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LA SEPARAZIONE DELLE CARRIERE E LA FASE DELLA ‘PRIMA APPLICAZIONE’ DEL DIRITTO PENALE SOSTANZIALE

di Nicola Mazzacuva

La separazione delle carriere è una riforma garantista perché, distinguendo nettamente tra chi accusa e chi giudica, limita le interpretazioni estensive e creative del diritto penale sostanziale, specialmente nella fase iniziale del procedimento. In questo modo si tutela meglio il principio di tassatività, si riduce l’uso analogico in malam partem e si rafforza il controllo di un giudice davvero terzo su misure cautelari e sull’estensione delle fattispecie penali.

Le ragioni a sostegno del ‘sì’ alla separazione delle carriere dei Magistrati risultano del tutto evidenti e sono senz’altro condivisibili anche nell’ambito di una valutazione volta a considerare profili di diritto penale sostanziale.

Basta, anzitutto, sempre ricordare che la stessa denominazione ‘diritto penale’, incentrata sulla pena come sanzione inflitta dallo stato al (più grave) fatto illecito, si è affermata agli inizi del XIX secolo ed oggi è prevalente negli Stati dell’Europa continentale; invece, quella di ‘diritto criminale’ è tuttora presente negli ordinamenti di common law che continuano, appunto, ad utilizzare la diffusa espressione, usuale in epoca precedente, che poneva in risalto l’altra  componente essenziale – appunto il crimine – della nostra disciplina[1].

E proprio perché il diritto penale si contraddistingue per la gravità (quella, appunto, più elevata) della risposta punitiva, la sua applicazione deve essere assolutamente rispettosa dei canoni fondamentali della ‘cultura giuridica’ che, come giustamente si osserva[2], ormai non coincide con l’attuale ‘cultura della giurisdizione’, per lo più ridotta ad uno slogan cui non corrisponde un concetto chiaro e definito. In effetti, «la “cultura della giurisdizione”, appare fortemente contaminata dalla cultura dell’inquisizione”, e dunque caratterizzata dall’attivismo che sempre più connota quest’ultima, e da una spiccata curvatura “autoritaria” e “antigarantista” che sembra ormai accomunare prassi inquirenti e “diritto vivente”, e che appunto trasforma il processo in una “arena di lotta contro la criminalità” e così “degrad[a] la giurisdizione”»[3]: come del resto segnalano le più diverse “tentazioni punitive” – praeter, ultra e persino contra legem – che prendono corpo in frequenti e diffuse applicazioni analogiche (o “criptoanalogiche”) della norma penale volte a colmare le più diverse, asserite “lacune di tutela”, o a soddisfare le più disparate aspettative tese ad “assicurare una più intensa tutela penale” alle vittime»[4].

Oggi, peraltro, si può di certo convenire come al centro dell’attenzione si collochi principalmente, se non esclusivamente, il ruolo di quel particolare interprete rappresentato ‘in prima battuta’ dal Pubblico Ministero che finisce spesso per recepire le interpretazioni – sempre ‘rigoristiche’ – formulate dalla polizia giudiziaria, soprattutto quella operante nel settore di (propria) ‘specifica/specializzata’ competenza.

Si sostiene, anzi, che la ‘giurisprudenza’ costituisce ormai una vera e propria fonte del diritto e si segnala come questo dato possa ritenersi acquisizione definitiva dell’epistemologia giuridica contemporanea. Accanto al ‘diritto penale legislativo’ – l’unico compatibile con un sistema punitivo liberale e costituzionale – si afferma, così, il cd. ‘diritto [la lettura] penale giurisprudenziale’. Il potere interpretativo è poi quello concernente, in particolare, la portata, la sfera operativa del precetto e si chiama in causa anche la categoria della cd. ‘precomprensione ermeneutica’. Si giunge financo a giustificare un’interpretazione ‘dinamica’ della fattispecie incriminatrice, la quale, anche attraverso una preventiva ed astratta ricostruzione ‘estensiva’ del bene giuridico, possa consentire di operare una corrispondente dilatazione degli elementi costitutivi del reato, così da eliminare ogni problema ‘applicativo’.

Appunto (anche) sotto il profilo strettamente cronologico, il Magistrato – il Pubblico Ministero – può essere portato, in questa prospettiva, a costruire, più che a rinvenire, le regole di diritto applicabili.

Si assiste, anzi, in certi casi ad un risultato tecnico abbastanza singolare rappresentato dal sostanziale abbandono della categoria penalistica ‘fatto’, nella sua accezione tradizionale di ‘condotta fisica’ offensiva di un determinato bene giuridico (vita, integrità fisica, patrimonio, ecc.). Al comportamento fattuale, in effetti offensivo di un diritto fondamentale della persona, si sostituisce così la condotta ‘trasgressiva’ di un ‘precetto’: una condotta, cioè, riprovevole non già per l’immediata percezione del suo carattere lesivo di un bene di primaria importanza, quanto per la valutazione ‘giuridica’ circa la sua possibile rilevanza penale.

Viene spontaneo, con riguardo al nostro ordinamento, pensare a ben note ipotesi problematiche (emerse nella prassi applicativa) come, ad esempio, il concorso esterno in un reato associativo, significativo ‘fatto concreto’ oggetto di continue (diverse) letture interpretative; ovvero anche alle norme incriminatrici in tema di corruzione, che hanno perso via via tipicità, quanto al rinvenimento di un vero e proprio atto d’ufficio, per evidenti esigenze applicative (ritenute) emergenziali.

Ma il fenomeno dell’interpretazione creativa finisce per riguardare soprattutto l’ambito del diritto penale cd. ‘artificiale’, quello cioè che, già in astratto, dovrebbe considerarsi rimesso, per la sua effettiva specificazione, soltanto alla scelta esclusiva del legislatore.  Anzi proprio in questo particolare ambito si può di frequente riscontrare la tendenza dell’interprete ad una valorizzazione del dato giuridico normativo su cui viene spesso costruita la singola figura criminosa di settore (reati contro la pubblica amministrazione; reati economici/tributari; diritto penale del lavoro; diritto penale dell’ambiente, etc.). L’assenza, cioè, di precisi riferimenti fattuali nella descrizione del comportamento incriminato riduce i margini di oggettività della fattispecie e rende possibili le più diverse ‘concrete’ interpretazioni. Così la tradizionale attività ermeneutica rischia di essere viziata proprio dall’atteggiarsi dell’interprete portato ad accreditare l’una o l’altra possibile lettura a seconda del suo personale convincimento circa l’utilità dell’impiego del diritto penale nel peculiare settore su cui viene chiamato ad operare, con la conseguenza che persino ogni possibile (e successivo) intervento regolatore a livello nomofilattico (della Suprema Corte o financo delle Sezioni Unite) finisce per essere considerato, dagli stessi interpreti cui potenzialmente si rivolge, come ‘non vincolante’ (al di fuori del caso concreto) ove non sia confermativo della lettura della norma ritenuta maggiormente ‘adeguata’ in sede applicativa; così, la complessiva attività di interpretazione creativa finisce, all’evidenza, per produrre comunque un’ulteriore dilatazione del sistema punitivo già esteso in modo davvero esorbitante.

La ‘separazione’ (e non la ‘vicinanza’ più o meno stretta) tra i diversi ‘primi’ interpreti – polizia giudiziaria/Pubblico Ministero, Giudice – della specifica materia penale in action (‘fatto’ e norma incriminatrice) potrà senz’altro consentire una migliore (immediata/preliminare) applicazione del diritto punitivo nel pieno rispetto di superiori principi: ad es., di quello di tassatività e del conseguente divieto di applicazioni ‘estensive/additive’  (sostanzialmente analogiche) in malam partem che producono immediati effetti negativi difficilmente in seguito rimediabili, anche laddove sia attivato, proprio sotto lo specifico profilo ‘interpretativo/valutativo’ del fatto alla stregua della norma penale oggetto di (possibile) applicazione, il superiore vaglio del Giudice di legittimità. Risulta, cioè, fondamentale garantire già nella fase iniziale del procedimento penale il miglior controllo – appunto quello (costituzionale) di un Giudice ‘terzo ed imparziale’ – con riguardo alla possibile sfera operativa di ogni norma incriminatrice applicata/richiamata, così “allineando l’Italia a ciò che si registra nella quasi totalità degli stati liberali [in quanto] chi accusa e chi giudica non saranno più colleghi di lavoro, che si amministrano reciprocamente e che, più o meno direttamente, dipendono l’uno dall’altro”[5].

Ed occorre senz’altro, anche e proprio nella prima valutazione del ‘fatto’ e del ‘diritto’, far capo a quel canone volto a sancire che «non è ammessa l’interpretazione analogica in malam partem. Stante la funzione di garanzia della legge penale, la dimensione testuale del divieto è base ineludibile, che deve essere rispettata secondo una ‘stretta interpretazione’»[6]: una vera e propria ‘separazione’ tra (magistrato dell’) Accusa e Giudice, proprio nel momento della iniziale lettura del ‘precetto’ e della sua possibile/problematica estensione al ‘fatto’ oggetto del vaglio penalistico, garantisce certamente la migliore risposta ‘tecnica’ (già) all’inizio della vicenda processuale (anche e proprio quando si tratta di valutare la richiesta di misure cautelari personali – la ‘pena preventiva’, spesso carceraria – e patrimoniali).

[1] Tanto, opportunamente e puntualmente, osservano S. Canestrari-L. Cornacchia-G. De Simone, Manuale di diritto penale, II ed., Bologna, 2017, all’esordio della loro trattazione.

[2] V. appunto, da ultimo, V. Manes, Alcune ragioni del “sì” alla separazione delle carriere, par. 3.6, in questa Rivista.

[3] L. Ferraioli, Giustizia e politica. Crisi e rifondazione del garantismo penale, Bari-Roma, 2024, 249.

[4] V. Manes, loc. ult. cit.

[5] Così G. Castiglia, Referendum sulla giustizia: il mio sì alla riforma, in questa Rivista.

[6] Canone 14 del nostro Manifesto del diritto penale liberale e del giusto processo.