PECORELLA – LAW IN ACTION PER UNA NUOVA LEGALITÀ.PDF

di Gaetano Pecorella

Esiste ancora un principio di legalità? La domanda è una, e fondamentale: se possa salvarsi la legalità e, più specificamente, la riserva di legge, ovvero se debba spostarsi il tema delle garanzie, riconducibili al principio di legalità, su un altro piano. La “nuova legalità” non è più soltanto la legge scritta, ma è il “diritto”, che è frutto di molte fonti: alla legge resta il ruolo di fissare le nuove garanzie, collegate alla funzione creatrice della giurisprudenza, che non sono più una difesa dai possibili abusi del Parlamento.

            La questione non è se difendere o meno il principio di legalità, ma se esista ancora un principio di legalità, o se sia definitivamente superato senza possibilità di invertire il corso delle cose[1]. Che la legalità sia in crisi, non credo si possa negare. Scrive, di recente, Paolo Grossi, in un prezioso libretto con un titolo già in sé inequivoco: “Il vocabolo/concetto ‘legalità’ sa di passato, di passato remoto; è un fossile lontano, che rinvia a un momento in cui il diritto fu ridotto a un solo produttore, lo Stato, e a una sola manifestazione/fonte, la legge” [2].

            Ciò su cui si deve investigare, dunque, è se si è in presenza di una crisi transitoria, di un momento storico destinato a passare, o se la crisi sia irreversibile, costituendo il riflesso di una crisi strutturale, della crisi dello Stato liberale, e con lui della separazione dei poteri, della perdita della centralità del Parlamento, pur essendo espressione della volontà popolare, e, infine, del nuovo ruolo della magistratura[3].

            La domanda è una, e fondamentale: se possa salvarsi la legalità e, più specificamente, la riserva di legge, ovvero se debba spostarsi il tema delle garanzie, riconducibili al principio di legalità, su un altro piano[4]. La legalità è intesa in molti sensi, come tipologia di cultura, come condotta sociale, o, come rispetto delle regole. Ma qui è intesa in senso tecnico, come supremazia della legge, come unica fonte del diritto. Alla domanda si dovrebbe poter rispondere di sì, che è possibile, che tutti i poteri dello Stato sono tenuti a farlo. Si dovrebbe poter rispondere di sì, perché salvare la legalità significa salvare la democrazia, se democrazia è il prevalere del Parlamento, il Parlamento come rappresentante del Paese, rappresentante di ciascun cittadino: senza legalità non c’è democrazia, perché il ruolo del Parlamento si annulla.

            Salvare la legalità significa anche salvare e dare un senso alla funzione della difesa, alle garanzie della certezza, della uguaglianza, della responsabilità consapevole, perché se non ci sono regole uguali per tutti, se le regole, dettate per tutti, nel caso singolo vengono dimenticate, accantonate, e la regola viene creata ad hoc, il difensore non ha più un ruolo, non ha più una sua razionalità[5]. Lo rappresenta efficacemente la parabola del contadino che gioca a carte con un generale, con un cardinale e con un re. La prima mano il contadino dice: ho tre assi, ho vinto. Il cardinale lo smentisce: non vincono i tre assi, vincono i tre re e io ho i tre re. Alla seconda mano il contadino dice ho i tre re. Ti sei sbagliato, risponde il generale, non vincono i tre re, vincono le tre donne, e così via. Con ciò intendo, evidentemente, che se la regola è dettata da chi ha il potere, e non è una regola eguale per tutti, non ci sono più garanzie per i soggetti più deboli.

            Alla domanda si dovrebbe poter rispondere di sì, che è possibile salvare il principio di legalità, perché senza legalità non può aversi anche un giudice terzo e imparziale, né un pubblico ministero parte, distinto per carriera dal giudice: invero, se ciascuno dei due soggetti della giurisdizione non rispetta la legge, si fa legislatore, nel senso che la norma è creata ogni volta che si applica, allora non c’è una vera utilità ad avere due funzioni separate: ciascuno è giudice/accusatore e accusatore/giudice. Purtroppo, però, bisogna prendere atto che la legalità, come supremazia della legge, è irrimediabilmente perduta, che ci sono sì responsabili di questa perdita, ma anche che i mutamenti sociali, che l’assetto internazionale, che il ruolo della magistratura, hanno creato nuove fonti del diritto, che il diritto non viene più dal “sovrano”, ma dalla molteplicità dei poteri, economici, politici, istituzionali che caratterizzano la modernità[6].

            La prima responsabilità per la crisi del principio di legalità non è, come si potrebbe pensare, della magistratura, della sua invasività. La responsabilità è prima di tutto della politica, perché se le leggi sono, come sono oggi, confuse, contraddittorie, vaghe, se la legge è instabile, allora subentra il ruolo del giudice, e ancor prima l’imperio di chi esercita il potere in una società complessa e multifattoriale. Chi fa le leggi dovrebbe sapere cosa sta facendo, il che non da oggi non è più.

            Ma il vero problema non è tecnico, benché anche questo sia un problema. Il vero problema è la credibilità del Parlamento: se non c’è credibilità del Parlamento, se il Parlamento non è la testa del Paese, allora necessariamente altri poteri si sovrappongono, si appropriano del suo ruolo. La crisi della legalità è crisi del Parlamento, è crisi della rappresentatività. Il recente referendum non aveva per oggetto politicamente una questione di numeri, di composizione delle Camere, bensì la credibilità del Parlamento. Il risultato dice che si è rotto il legame di fiducia tra il popolo e la sua rappresentanza. Per salvare la legalità si dovrebbe recuperare la credibilità del Parlamento, la credibilità di chi fa le leggi. Un Parlamento forte dà luogo a leggi rispettate, perché rappresenta tutti; un Parlamento inaffidabile, debole, diciamo pure carente di cultura giuridica, facilmente si presta a che altri lo sostituiscono nel dettare le regole[7].

             È, questa, del recupero della credibilità una prospettiva improbabile, assai improbabile. Non è solo un fatto transitorio, è nella natura delle cose. Con la nascita dello Stato liberale c’era una omogeneità economica, culturale e politica tra rappresentanti e rappresentati. La borghesia aveva creato il proprio “comitato d’affari”, a cui accedeva soltanto chi dalla borghesia proveniva. Anche con l’accesso al voto delle grandi masse popolari si mantenne una sorta di identità tra società e Parlamento: la società era composta da due grandi gruppi, borghesia e proletariato, o, se si vuole, conservatori e progressisti. Sicché la contrapposizione esistente nella realtà sociale trovava la sua riproduzione speculare nelle istituzioni con l’effetto di mantenere l’identità tra rappresentanti e rappresentati. La formazione di una società complessa, il tramonto dei partiti, la frantumazione del Parlamento in numerose rappresentanze, che non riescono più a rappresentare la base economica e sociale, ha fatto sì che il Parlamento diventasse una formazione lontana dalla società, alla fine priva di legittimazione.

            Ma non è solo questo. La società moderna si evolve (o involve) rapidamente, tant’è che il legislatore stesso interviene quando certi fenomeni criminali si sono già manifestati, in assenza di una specifica regolamentazione, e, tanto meno, di una sanzione. La magistratura, viceversa, affronta la vita sociale nel suo evolversi, deve giudicare casi che necessitano di una valutazione, di una sanzione che ne impedisca il ripetersi, e tutto ciò in assenza di una norma che specificamente, tassativamente li preveda. Ed è questo il nuovo ruolo del giudice[8]. È vero: secondo la teoria illuministica della separazione dei poteri, la magistratura non avrebbe mai dovuto, o potuto, sostituirsi al Parlamento creando norme per il caso concreto. Ma la pressione sociale, le nuove realtà, spingono il giudice a cercare la regola nei valori costituzionali e nello stesso sentire collettivo. Così, efficacemente, Paolo Grossi delinea questo fenomeno: “Il diritto nasce negli strati profondi della società”. “Accanto al legislatore, la prassi con i suoi usi pretende una propria presenza, mentre il ceto giurisprudenziale (sapienzale e giudiziale) riacquista una voce determinante, disegnando quei principi che maggiormente si prestano a ordinare il movimento/mutamento del nostro tempo giuridico”[9].

        Oggi la situazione è tale per cui i magistrati sono autotutelati, controllano se stessi, mentre il Parlamento, avendo rinunciato a qualunque forma di immunità, sostanzialmente non è autotutelato. La magistratura, perciò, non avendo limiti, non avendo controlli, anche nel modo di costruire e di fare le “leggi”, con l’interpretazione creatrice, può sostituirsi al Parlamento. Del resto, il progressivo politicizzarsi della magistratura non poteva non avere l’effetto di mutarne l’immagine, da voce della “legge” a fonte del “diritto”: la politica è scelta di valori, ed è ciò che sempre di più i giudici vanno facendo a partire dal secolo scorso. Persino quando il giudice si limita a una scelta interpretativa tra i diversi significati contenuti in una legge, persino in questo caso fa una scelta di valore, e quindi fa politica. Ciò accade, a maggior ragione, se la legge è silente sul caso da decidere, ed il caso è deciso secondo i principi[10]. Sarebbe illusorio pensare che sia possibile tornare al giudice che cerchi di attribuire alla legge “il senso fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore”. La magistratura, come categoria di intellettuali, ha ben poco da spartire con i politici, e quindi con la “intenzione del legislatore”. Quale legislatore, poi? Quello nazionale? La Corte costituzionale? Quello sovranazionale? Le Corti Europee? Ecco perché il problema non è solo contingente. Tutto è cominciato da una Corte costituzionale che è passata dalla mera dichiarazione di incostituzionalità all’interpretazione adeguatrice, alle sentenze creatrici di diritto. Con questo effetto: il giudice non è più soggetto solo alla legge, il giudice è soggetto all’interpretazione adeguatrice, o creatrice, della Corte costituzionale. Quindici “esperti”, che non rappresentano la volontà popolare, non sono titolati per scelte di politica criminale, nell’ordine istituzionale, però, stanno un gradino sopra il Parlamento, ne condizionano gli indirizzi legislativi. Per questo, a suo tempo, in sede di Assemblea costituente la sinistra era radicalmente contraria alla previsione in Costituzione della Corte: perché il Parlamento, che è espressione della democrazia, è messo nel nulla da tecnici, privi di investitura democratica. Comunque, anche per ciò che riguarda la Corte, la sudditanza del giudice è affatto relativa perché, così come interpretando la legge crea una la norma, altrettanto fa con le sentenze della Corte a cui da un contenuto che risponde ai fini, o ai valori di volta a volta prescelti.

            È anche svincolandosi dalla legge che si acquisisce potere: se potere è imporre ai “sudditi” delle regole, delle condotte, persino una forma di pensiero, quanto più il magistrato va al di là dei confini della regola dettata dal Parlamento, e detta regole proprie, tanto più il suo potere aumenta; quanto più il magistrato detta la regola per il caso concreto, tanto più si accresce il suo ruolo, tanto più fa politica.

            Non sono da meno i giuristi: sempre più si sostiene la libertà di creare, e, non solo di interpretare, di estrarre il diritto dagli strati profondi della società, guardando in basso sul terreno della effettività. Sostiene, in questo senso, Paolo Grossi: “Oggi che il diritto riconquista la sua natura polifonica, non può e non deve essere identificato nella legge; oggi, noi, attuali giuristi, dobbiamo sentirci investiti di un impegno culturale altissimo, quello di non smentire un preciso carattere del nostro tempo, contrassegnato da un manifesto ‘ritorno al diritto’, ritorno a un diritto che ha recuperato tutta la sua latitudine di ordinamento della umana convivenza”[11]. Non è certo, un ritorno alle Pandette, ma è la rivendicazione del ruolo dei giureconsulti nella formazione del diritto vivente: insomma, tra le molte fonti del diritto c’è anche la dottrina, al di là del senso letterale delle norme oggetto di interpretazione.

            Né la “libertà dalla legge” è stata rivendicata soltanto in una prospettiva sociologica, attinente più che altro al diritto civile e alla sua formazione sotto la spinta delle esigenze proprie di una economia in evoluzione. Un penalista di rango ha scritto, di recente: “Il valore della legalità sostanziale dovrebbe focalizzarsi più sulla dimensione della determinatezza/conoscibilità/prevedibilità che su quello della riserva di legge, legata quest’ultima all’idea – ormai smentita dai fatti – del monopolio del diritto da parte della legge statale, mentre le garanzie processuali dovrebbero essere considerate in un’ottica non più rigidamente formalistica-astratta, per potersi confrontare con le specificità che caratterizzano le situazioni concrete su cui vanno ad incidere”[12].

            Altra fonte del diritto che non può ignorarsi è la comunità internazionale, intesa nella sua complessità: e cioè, come per il diritto interno, le istituzioni, i trattati, le prassi e le sentenze dei Tribunali. È soprattutto quest’ultima fonte a rendere sempre più evanescente il principio di legalità, la legge nazionale. Scienza giuridica e prassi giudiziale non possono non essere le fonti capaci di disegnare senza forzature un divenire giuridico che è mobilissimo come il continuo farsi delle istituzioni unitarie europee. Sicché, il diritto europeo ha, e non può non avere, dei lineamenti marcatamente giurisprudenziali. È quanto si sostiene in dottrina, ma è anche lo specchio di un inarrestabile processo storico[13]. Lo ha detto con chiarezza la stessa Corte costituzionale nell’ordinanza n. 24/2017 con cui la Consulta sollevò dinnanzi alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale relativa al c.d. caso Taricco: “Il primato del diritto dell’Unione non esprime una mera articolazione tecnica del sistema delle fonti nazionali e sopranazionali. Esso riflette piuttosto il convincimento che l’obiettivo della unità, nell’ambito di un ordinamento che assicura la pace e la giustizia tra le Nazioni, giustifica una rinunzia a spazi di sovranità, persino se definiti da norme costituzionali”[14]. La “legalità” si trasferisce dalla legge nazionale, e persino dalla Costituzione, a fonti sovranazionali, incluse le decisioni giurisprudenziali: il vecchio principio di legalità di stampo illuministico-liberale diventa così poco più di un reperto di archeologia giudiziaria.

            La crisi irreversibile della legge, come unica fonte del diritto, porta con sé effetti preoccupanti su talune delle garanzie fondamentali, e cioè la tassatività, la riconoscibilità, la prevedibilità, la irretroattività, la coerenza; oltre alla eguaglianza nel trattamento di situazioni analoghe. Se il giudice non è vincolato da una norma chiara finirà per creare la norma da applicare al caso concreto ispirandosi ai principi dettati da fonti sovranazionali, dalla giurisprudenza o da prassi o valori tratti dall’ordine sociale. Eppure non si può andare contro la storia e la forza dei fatti: perciò, compito del giurista è rendere effettive le garanzie – che la vecchia “legalità” pretendeva di assicurare al cittadino con altri contro-limiti – che recuperino la prevedibilità come concetto che include la tassatività, la conoscibilità e la irretroattività[15].

            La strada da percorrere non può essere che il “precedente”[16]. O più esattamente, quello che nel diritto anglosassone è detto lo “stare decisis“: soprattutto in materia di diritto penale. Il precedente ha già una sua rilevanza nel nostro ordinamento. L’art. 118, dip. att., c.p.c., novellato nel 2009, nel fissare le regole della motivazione della sentenza, richiede l’esposizione “dei fatti rilevanti della causa e delle ragioni della decisione, anche con riferimento ai precedenti conformi“. L’art. 348-ter c.p.c., introdotto nel 2012, nel disciplinare l’ordinanza di inammissibilità dell’appello che non ha ragionevole possibilità di essere accolto, invita il giudice a fare “riferimento a precedenti conformi”. L’art. 618 c.p.p., frutto della riforma del 2017, dispone che, “se una sezione della Corte ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle Sezioni Unite, rimette a queste ultime, con ordinanza, la decisione del ricorso”. La stessa regola è presente nel codice di procedura civile e nella giustizia amministrativa e contabile. Il legislatore, con quest’ultima disposizione, non ha voluto, e non ha potuto, vincolare le singole sezioni alle decisioni delle Sezioni Unite per non violare il principio costituzionale per cui “il giudice è soggetto soltanto alla legge”, ma l’effetto non è poi così diverso perché la singola sezione o ha argomenti nuovi, assolutamente decisivi, e allora rischierà il giudizio delle Sezioni Unite, altrimenti è prevedibile che rinunzierà al rischio di una bocciatura[17]. È necessario, però, distinguere tra precedente e principio di diritto. Nel principio di diritto si indica la ratio decidendi e si sintetizza l’interpretazione della legge operata dalla Corte: resta impregiudicata l’applicabilità di quella interpretazione al caso concreto. Con il precedente, viceversa, il giudice deve ricondurre un caso ad un altro, scandagliando somiglianze e differenze. Individuato il caso identico o simile, la decisione adottata in precedenza ha carattere vincolante, in base alla regola dello stare decisis[18].

            Il precedente, così inteso, riporterebbe nell’ordinamento la conoscibilità, e la prevedibilità, in una forma assai più garantista di quanto non faccia oggi il principio di legalità. Ci vorrebbero alcune novità nel sistema, peraltro di semplice introduzione. Anzitutto si dovrebbe dare spazio alla giurisprudenza di merito raccogliendo i casi decisi in apposite raccolte. Si dovrebbe prevedere, poi, che la Corte di Cassazione, enunciando il principio di diritto, di cui all’art. 618 c.p.p., lo vincolasse al caso in decisione. Il fatto oggetto della decisione conserva sempre un grande rilievo per la comprensione della soluzione adattata e, pertanto, nell’utilizzo dei precedenti non dovrebbe essere pretermesso, ma adeguatamente considerato. La legge dovrebbe intervenire prevedendo l’obbligo, per tutte le sentenze della Cassazione, di enunciare il principio di diritto con riguardo al caso deciso, del quale dovrebbe indicare gli elementi di fatto che lo caratterizzano. La creatività della giurisprudenza, essendo un fenomeno inarrestabile, troverebbe così delle regole, di origine legislativa, che, quanto meno, salverebbero quelle garanzie che, in altri tempi, erano affidate alla chiarezza delle norme.

            Resta il problema della irretroattività della legge penale, problema che è forse più legato al principio di legalità (sia pure nella nuova formulazione), che non al precedente. Nel diritto vivente non è solo la legge che mostra la potenziale attitudine a mutare (anche in pejus) la qualificazione penale di un certo fatto, ma è anche la giurisprudenza. Una svolta giurisprudenziale, magari dopo anni di una giurisprudenza conforme, per il singolo imputato, colpito da essa, equivale, in tutto e per tutto, a una modifica legislativa. Questo fenomeno è stato giustamente definito: “un’ipotesi di retroattività occulta”[19].È noto il caso Contrada, condannato dal Tribunale di Palermo, nel 1996, sentenza poi definitivamente confermata in Cassazione, nel 2008, per concorso esterno in associazione di stampo mafioso tra il 1979 e il 1988. Con sentenza del 14 aprile 2015 la Corte Europea dei diritti dell’uomo ha riconosciuto la violazione dell’art. 7 della Convenzione, perché “all’epoca in cui sono stati commessi i fatti ascritti al ricorrente, il reato in questione non era sufficientemente chiaro e prevedibile per quest’ultimo[20]. Il ricorrente non poteva dunque conoscere nella fattispecie la pena in cui incorreva per la responsabilità penale derivante dagli atti da lui compiuti”. È, infatti, soltanto con la sentenza Demitry, pronunciata dalle Sezioni Unite il 5 ottobre 1994, che per la prima volta la Corte di Cassazione ha ammesso esplicitamente l’esistenza del reato di concorso esterno in associazione di stampo mafioso: come si legge nella decisione della Corte EDU, “un reato di origine giurisprudenziale”. Con sentenza  del 24.10.2019, n. 8544 le Sezioni Unite, tuttavia, hanno statuito che la decisione adottata nei confronti del ricorrente Contrada dalla Corte EDU “non è vincolante per il giudice nazionale al di fuori del caso specifico risolto e non consente di affermare in termini generalizzati l’imprevedibilità della incriminazione per concorso esterno in associazione mafiosa per tutti gli imputati italiani condannati per avere commesso fatti agevolativi di un siffatto organismo criminale prima della sentenza Demitry e che non abbiano adito alla Corte Europea, ottenendo a loro volta una pronuncia favorevole”[21]. La sentenza è criticabile, ed è stata da molti criticata. Si è osservato che attraverso la denuncia, con riferimento al concorso esterno in associazione mafiosa, di una violazione del paradigma della prevedibilità la Corte EDU ha rilevato la “costruzione da parte della giurisprudenza nazionale […] di un nuovo tipo legale non esistente al momento della commissione dei fatti. Contrada, ci dicono a Strasburgo, è stato condannato utilizzando un tipo legale descritto compiutamente dalla giurisprudenza solo successivamente ai fatti addebitati”[22]. Si è perciò affermato un principio generale che dovrebbe essere applicato, ove i casi siano identici, a tutti “i fratelli minori di Contrada”[23]. Non ci sono segnali, però, di mutati orientamenti della Corte. Sicché, allo stato non esiste un principio generale secondo cui, sullo schema dell’art. 2, co. 1, c.p. “Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo la consolidata giurisprudenza del tempo in cui fu commesso, non costituiva reato“. È compito del legislatore scrivere una disposizione di questo tipo, forse tecnicamente migliore, che reintroduca la garanzia della irretroattività della legge più sfavorevole rispetto al c.d. diritto vivente.

            Altra questione concerne l’ipotesi opposta: e cioè, per un mutamento della giurisprudenza un fatto rientrante in una fattispecie criminosa è stato sostanzialmente depenalizzato. La Corte costituzionale, esaminando il caso con la sentenza 12 ottobre 2012, n. 230[24], ha dichiarato infondata la questione di legittimità dell’art. 673 c.p.p., censurato, in riferimento agli artt. 3, 13, 25 co. 2, 27 co. 3 e 117 co. 1 Cost., in relazione agli artt. 5, 6 e 7 CEDU, nella parte in cui non include, tra le ipotesi di revoca delle sentenze di condanna anche il “mutamento giurisprudenziale”, determinato da una decisione delle Sezioni unite della Corte di Cassazione, in base alla quale il fatto giudicato non è previsto dalla legge come reato. La motivazione è del tutto condivisibile facendo perno sulla differenza tra attività normativa e attività interpretativa. Nondimeno, così come i mutamenti giurisprudenziali in peius non hanno efficacia retroattiva, la stessa regola, in senso contrario, deve applicarsi per i mutamenti in melius. È compito del legislatore disciplinare il caso secondo lo schema dell’attuale art. 2 co. 2: «Nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una consolidata giurisprudenza posteriore, non costituisce reato». Anche l’art. 673 c.p.p., ovviamente, andrebbe modificato.

            Si avrà così il recupero di tutte le fondamentali garanzie rispetto alla nuova legalità, che non è più soltanto la legge scritta, ma è il “diritto”, che è frutto di molte fonti: alla legge resta il ruolo di fissare le nuove garanzie – collegate alla funzione creatrice della giurisprudenza – che non sono più una difesa dai possibili abusi del Parlamento, ma hanno ben altro valore: sono il patrimonio dell’individuo, che gli appartengono per il solo fatto di essere una persona, e che gli spettano con l’atto della nascita.

[1] La dottrina sulla crisi della legalità è, oggi, sterminata. Cfr., tra gli altri: «La crisi della legalità. Il “sistema vivente” delle fonti penali». Associazione Italiana Professori di diritto penale. Atti del Convegno di Napoli, ESI, 2014; “La legalità e la crisi della legalità“, a cura di C. Storti Storchi, Giappichelli, 2017; G. Fiandaca, Legalità penale e democrazia, in Quaderni Fiorentini, Milano, 2007, 1247 ss; F. Palazzo, Legalità penale. Considerazioni su trasformazione e complessità di un principio ‘fondamentale’, ivi, 1279 ss.; T. Padovani. Jus non scriptum e crisi della legalità in diritto penale, Napoli, 2014, 14 ss.; D. Pulitanò, Crisi della legalità e confronto con la giurisprudenza, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2015, 29 ss. Mi piace ricordare uno scritto di G. Delitala, Crisi del diritto nella società contemporanea, in La crisi del diritto, Cedam, 1953, in cui si legge: “Il diritto affonda le sue radici nella vita, e finisce sostanzialmente per identificarsi con lo spirito e lo sviluppo delle istituzioni politiche” (ora in Raccolta degli scritti, II, p. 629).

[2] P. Grossi, Oltre la legalità, Laterza, 2020, p. 22. V. anche, ID., L’invenzione del diritto, Laterza, 2017, p. 106 ss.

[3] La domanda è stata già posta in un mio precedente scritto: “La crisi della legalità come crisi della democrazia rappresentativa“, in Dir. pen. e proc., 2018, p. 945 ss., a cui mi permetto di rinviare.

[4] La possibilità di individuare un equivalente funzionale alla riserva di legge è al centro del confronto sviluppato in: “Verso un equivalente funzionale della riserva di legge“, in Criminalia, 2011, 77 ss., con Nota introduttiva di F. Giunta e contributi di G. Fiandaca, Crisi della riserva di legge e disagio della democrazia rappresentativa nell’età del protagonismo giurisdizionale, 79 ss.; A. gargani, Verso una ‘democrazia giudiziaria’?. I poteri normativi del giudice tra principio di legalità e diritto europeo, 99 ss.; C. F. Grosso, Il fascino discreto della conservazione (Considerazioni in merito alla asserita crisi del principio della riserva di legge in materia penale), 125 ss.

[5] Anche la Corte costituzionale si è espressa in chiave fortemente critica rispetto al “potere normativo giurisprudenziale“, in particolare nella sentenza 12 ottobre 2012, n. 230 (in Giur. cost., 2012, 3440 ss., con osservazioni di V. Manes, Prometeo alla Consulta: una lettura dei limiti costituzionali all’equiparazione tra «diritto giurisprudenziale» e «legge», 3474 ss.

[6] Di diverso avviso C. CUPELLI, Il problema della legalità penale. Segnali in controtendenza sulla crisi della riserva di legge, in Giur. cost., 2015, 181 ss., secondo cui la Corte costituzionale, con le sentenze n. 5, 32 e 238 del 2014, lascerebbe “intravedere un possibile argine all’erompere di un pensiero debole in tema di legalità penale, offrendo nuovi stimoli alla tesi della perdurante attualità del fondamento garantistico della riserva di legge”. Acuto difensore della legalità in senso tradizionale è, da sempre, P. Ferrua, Il giusto processo tra governo della legge ed egemonia del potere giudiziario, in Dir. pen. e proc., 2020, 5 ss., che ha individuato le condizioni perché gli abusi nella interpretazione delle leggi non trasformi “il potere giudiziario in un potere tirannico”. La prima condizione è la chiarezza della legge; la seconda sta nel riconoscimento che al di là di un certo limite l’interpretazione diventa creazione; la terza è che l’interpretazione della legge, anche se svolta da un giudice di vertice, non può esplicare forza vincolante; la quarta riguarda il controllo di costituzionalità, nel senso che la Corte non deve arrogarsi poteri legislativi. Sono tutte condizioni condivisibili che, tuttavia, trasformandosi in limiti al potere, i soggetti in gioco non sembrano affatto disposti a rispettare.

[7] P. Grossi, Oltre la legalità, cit., p. 38, individua tra i tratti caratterizzanti la post-modernità, ossia a partire dagli anni cinquanta del Novecento, la “valorizzazione dei giuristi nella produzione del diritto (giacché il diritto è cosa da giuristi e non da politici)”.

[8] Cfr., sul ruolo del giudice in una società in continua evoluzione, N. Lipari, Ancora sull’abuso del diritto. Riflessioni sulla creatività della giurisprudenza, in Questione giustizia, 2016, 33 ss. V. anche M. Donini, Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica alla giurisprudenza-fonte, Giuffrè, 2011, 92 ss.

[9] P. Grossi, Oltre la legalità, cit., p. 26.

[10] E. Scoditti, Giurisprudenza per principi e certezza del diritto, in Questione giustizia, 2018, 24 ss.: «Il giudice che bilancia principi o concretizza clausole generali non scopre un diritto preesistente, ma costituisce la regola nel caso concreto, appellandosi tuttavia a un ideale e non seguendo le proprie convinzioni di valore. Si tratta di un diritto che non viene dal sovrano democratico nella forma della legislazione, ma dal giudice nella forma della giurisdizione».

[11] P. Grossi, Oltre la legalità, cit., 30.

[12] R. E. Kostoris, Un diritto post-moderno, in Percorsi giuridici della post-modernità a cura di Kostoris, Il Mulino, 2016, 9 ss.

[13] G. Leo, Le trasformazioni della legalità penale nel sistema multilivello delle fonti, in Questioni giustizia, 2016, 161 ss., con un attento esame dei c.d. controlimiti. V. anche: M. Esposito, Il disordine del sistema delle fonti tra alterazioni e surroghe (appunti sugli effetti della c.d. integrazione europea), in Giur. Cost., 2020, 405.

[14] Pubblicata in Giur. cost., 2017, 171, con nota di M. Esposito.

[15] R. E. Kostoris, op. cit., 19: «Sembra più realistico e produttivo porsi l’obiettivo di salvaguardare nella sostanza i valori di fondo tutelati da quei principi penalistici in un contesto molto mutato rispetto a quello cui erano stati concepiti»

[16] Cfr., per un’ampia trattazione del tema dei precedenti, A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Giappichelli, 2014; A. Carleo (a cura di), Il vincolo giudiziario del passato. I precedenti, Il Mulino, 2018: in particolare gli scritti di G. Canzio, R. Rordorf, M. Taruffo. V. anche: P. Curzio, Il giudice e il precedente, in Questione giustizia, 2018, 37; M. G. Civinini, Il valore del precedente nella giurisprudenza della Corte Europea dei diritti dell’uomo, ibidem, 102. Nel diritto anglosassone: U. Mattei – E. Ariano, Il modello common law, Giappichelli, 2018.

[17] G. Fidelbo, Il precedente nel rapporto tra sezioni unite e sezioni semplici; in Questione giustizia, 2018, 137. Osserva l’A. che la rimessione è obbligatoria e che ha lo scopo di assicurare la prevedibilità delle decisioni.

[18] P. Curzio, op. cit., 38.

[19] A. Cadoppi, op. cit., 113; V. per una esaustiva trattazione del tema: D. PERRONE, Nullum crimen sine iure, Giappichelli, 2019.

[20] Peraltro dal tenore dell’art. 7 della Convenzione non è possibile enucleare una riserva di legge parlamentare. Tale dato normativo autorizzerebbe a ricondurre, oltre alla legge formale, anche la giurisprudenza nell’onnicomprensivo concetto di diritto cui la norma fa esplicito riferimento, giungendosi a una trasfigurazione della riserva di legge in riserva di diritto. Così, C. Cupelli, op. cit., 185.

[21] Pubblicata in Mass. uff. n. 278054. Si legge altresì nella sentenza: «I principi affermati nella sentenza della Corte CEDU del 14 aprile 2015, Contrada contro Italia, non si estendono nei confronti di coloro che, estranei a quel giudizio, si trovino nella medesima posizione quanto alla prevedibilità della condanna per il reato di concorso esterno in associazione a delinquere di tipo mafioso, in quanto la sentenza non è una sentenza pilota e non può considerarsi espressione di una giurisprudenza europea consolidata»

[22] Esposito, Giochi di luce: quando il mostro diventa riconoscibile, in Arch. pen., 2020, 13.

[23] F. R. Dinacci, Obblighi europei, resistenze giurisprudenziali e negazione dei diritti: Contrada è figlio unico, in Arch. pen., 2020, 450: «Ne deriva una doverosa rimeditazione del pronunciato del 2015 affermandosi che il riferimento alla case law stabilizzato dalla Corte EDU assume un valore obbligante, anche se non in modo esclusivo, per il giudice nazionale».

[24] Pubblicata in Giur. cost., 2012, 3440 ss., con osservazione di V. Manes, Prometeo alla Consulta, cit., 3474 ss.