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LE CONSEGUENZE DELLA SENTENZA CAPPATO. LA LIBERTÀ DI AUTODETERMINAZIONE NELLA FASE FINALE DELLA VITA: GLI ESITI DELLA SENTENZA DELLA CORTE DI ASSISE DI MILANO*

di Francesco Di Paola**

L’articolo analizza le pronunce della Corte d’Assise di Milano e il ruolo da esse svolto in ordine alla differente impostazione posta alla base della questione di costituzionalità rispetto a quella adottata dai giudici della Corte costituzionale. Si incentra, inoltre, su una possibile interpretazione estensiva ed analogica delle condizioni di non punibilità dell’aiuto al suicidio.

Sommario: 1. Il caso Fabo-Cappato: il fatto. – 2. Il caso Fabo-Cappato: il diritto alla libera e consapevole autodeterminazione terapeutico-sanitaria tra giurisprudenza costituzionale…-   2.1. …e giurisprudenza di merito. Il problema ‘contenutistico’ di un trattamento di sostegno vitale ‘non presidiato’   – 3. Considerazioni conclusive.

1. Il caso Fabo-Cappato: il fatto.

Il processo a Marco Cappato nella vicenda di Fabiano Antoniani si è concluso[1] dopo che la Corte costituzionale a seguito dell’incidente di costituzionalità sollevato dalla corte di Assise di Milano[2] è intervenuta due volte[3], attraverso una tecnica di gestione del processo costituzionale finalizzata a rafforzare lo spirito “collaborativo e dialogico” tra Corte e Parlamento[4].

Questi, in via di sintesi i fatti: Fabiano Antoniani (noto come DJ Fabo), a seguito di un grave incidente stradale avvenuto il 13 giugno 2014, era rimasto tetraplegico e affetto da cecità bilaterale corticale (dunque, permanente).

Non era autonomo nella respirazione (necessitando dell’ausilio, pur non continuativo, di un respiratore e di periodiche asportazioni di muco), nell’alimentazione (venendo nutrito in via intraparietale) e nell’evacuazione.

Era percorso, altresì, da ricorrenti spasmi e contrazioni, produttivi di acute sofferenze, che non potevano essere completamente lenite farmacologicamente, se non mediante sedazione profonda.

Conservava, però, intatte le facoltà intellettive.

All’esito di lunghi e ripetuti ricoveri ospedalieri e di vari tentativi di riabilitazione e di cura (comprensivi anche di un trapianto di cellule staminali effettuato in India nel dicembre 2015), la sua condizione era risultata irreversibile.

Aveva perciò maturato, a poco meno di due anni di distanza dall’incidente, la volontà di porre fine alla sua esistenza, comunicandola ai propri cari.

Di fronte ai tentativi della madre e della fidanzata di dissuaderlo dal suo proposito, per dimostrare la propria irremovibile determinazione aveva intrapreso uno “sciopero” della fame e della parola, rifiutando per alcuni giorni di essere alimentato e di parlare.

Di seguito a ciò, aveva preso contatto, nel maggio 2016 e tramite la propria fidanzata, con organizzazioni svizzere che si occupano dell’assistenza al suicidio: pratica consentita, a certe condizioni, dalla legislazione elvetica.

Nel medesimo periodo, era entrato in contatto con Marco Cappato il quale gli aveva prospettato la possibilità, alla stregua della recente legge n. 219 del 2017, di sottoporsi in Italia a sedazione profonda, interrompendo i trattamenti di ventilazione e alimentazione artificiale, ma Fabiano, ritenendo tale fine vita indegno per la sua persona, rifiutò ribadendo il suo fermo proposito di recarsi in Svizzera per il suicidio medicalmente assistito.

Marco Cappato accettò, così, di accompagnarlo in automobile presso la struttura prescelta. Inviata a quest’ultima la documentazione attestante le proprie condizioni di salute e la piena capacità di intendere e di volere, Fabiano Antoniani aveva alfine ottenuto da essa il “benestare” al suicidio medicalmente assistito, con fissazione della data.

Nei mesi successivi alla relativa comunicazione, egli aveva costantemente ribadito la propria scelta, comunicandola dapprima agli amici e poi pubblicamente (tramite un filmato e un appello al Presidente della Repubblica), affermando decisamente «di viverla come “una liberazione”».

Il 25 febbraio 2017 era stato quindi accompagnato da Milano (ove risiedeva) in Svizzera, a bordo di un’autovettura appositamente predisposta, con alla guida Marco Cappato e, al seguito, la madre, la fidanzata e la madre di quest’ultima.

In Svizzera, il personale della struttura prescelta aveva nuovamente verificato le sue condizioni di salute, il suo consenso e la sua capacità di assumere in via autonoma il farmaco che gli avrebbe procurato la morte come effetto secondario dell’alleviazione di sofferenze.

Negli ultimi giorni, tanto Marco Cappato, quanto i familiari avevano continuato a restargli vicino, rappresentandogli che avrebbe potuto desistere dal proposito di togliersi la vita, nel qual caso sarebbe stato da loro riportato in Italia.

Ma il suicidio assistito avvenne due giorni dopo (il 27 febbraio 2017): azionando con la bocca uno stantuffo, Fabiano Antoniani aveva iniettato nelle sue vene il farmaco letale.

2. Il caso Fabo-Cappato: il diritto alla libera e consapevole autodeterminazione terapeutico-sanitaria tra giurisprudenza costituzionale…

Di ritorno dalla Svizzera, Marco Cappato si era autodenunciato ai Carabinieri. Tuttavia, la Procura della Repubblica, all’esito delle indagini, chiede l’archiviazione.

Il GIP, invece, rigetta la richiesta, disponendo, ai sensi dell’art. 409, co. 5 c.p.p., l’imputazione coatta nei confronti di Cappato, il quale viene così, a seguito della sua richiesta di giudizio immediato, tratto a giudizio davanti alla Corte di Assise di Milano per il reato di cui all’art. 580 cod. pen., tanto per aver rafforzato il proposito di suicidio di Fabiano Antoniani, quanto per averne agevolato l’esecuzione.

Su tale imputazione, allora, non mancarono ben presto le ragioni tese a rafforzarne il dubbio di costituzionalità[5]: il giudice a quo nella prefigurazione della questione di costituzionalità, sostanzialmente, aveva postulato, senza alcun limite, la sussistenza della libertà di porre fine alla propria vita, dalla quale sarebbe derivata l’illegittimità costituzionale dell’incriminazione di chi avesse cooperato al raggiungimento di tale obiettivo.

Il ragionamento del giudice a quo si basava, allora, su una sorta di confronto “astratto” tra il bene della vita e quello dell’autodeterminazione ritenendo la vita sempre disponibile al cospetto di una autodeterminazione consapevole e libera.

Ad avviso della Corte Milanese, criticando l’orientamento della Giurisprudenza di legittimità – non ultima la sentenza Englaro – secondo cui dalla nostra Carta Costituzionale non deriva il diritto a morire, ovvero la facoltà di scegliere la morte piuttosto che la vita, è contrario ai principi di libertà e di autodeterminazione dell’individuo sanciti dalla Costituzione e dalla Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo, richiamati e declinati dalla l. 219/17 sul fine vita[6]. Pertanto, la Corte di Assise di Milano aveva delineato una sorta di liberalizzazione dell’aiuto al suicidio con l’abrogazione tout court dell’art. 580 c.p.

La proposta ermeneutica contenuta nell’ordinanza della Corte d’Assise di Milano era ispirata a quella che è stata definita[7] una cultura liberista e liberalizzante, che vede solo nell’abusivo ingresso manipolatorio nella volontà di suicidio un atto criminalizzabile, non nell’aiuto a una persona già liberamente autodeterminatasi.

Là dove il soggetto sia pienamente libero e responsabile, qualsiasi aiuto a realizzare da parte sua un atto contrario alla sua vita, non toccando, ma attuando l’autodeterminazione della persona, non potrebbe conoscere un intervento repressivo o preventivo penale. Si proponeva, così, una sorta di rilettura dell’art. 580 che escludesse dalla sua portata applicativa i meri aiuti materiali.

La Corte costituzionale, investita del quesito ed al cospetto della lettura fornita dalla Corte di Assise di Milano enunciata in termini assai estesi ha operato, di contro, una drastica delimitazione della questione, chiarendo subito come la tesi dell’illegittimità costituzionale, sostenuta dalla Corte di Assise di Milano, non possa essere condivisa «nella sua assolutezza»[8].

Diversamente dal giudice a quo, la Corte costituzionale mette in relazione l’oggetto di tutela dell’art. 580 c.p.  in relazione alla legge 219/17.Il giudice delle leggi, infatti, riorientando la visuale prospettica[9] del giudice a quo, e facendo tesoro dell’incontrovertibile inesistenza di un diritto a morire (artt., 2 Cost e 2 CEDU[10]), riconduce diversamente l’incostituzionalità entro una dimensione più contenuta, che fa leva sul diritto costituzionale a rifiutare le cure (art. 32 Cost.) e modella, pertanto, la decisione sul caso del paziente, facendone una questione di diritti di quest’ultimo che, liberamente e consapevolmente, giunge a reputare contrario al suo senso di dignità il protrarsi delle sofferenze fisiche o morali connesse alla cura.

E non già il diritto a un taedium vitae suicida, al di fuori di condizioni “necessitanti”[11].

Secondo la Consulta, la prospettiva delineata dai giudici milanesi trascura l’obbligo solidaristico ex art. 2 Cost. che impone di tutelare le persone vulnerabili da manipolazioni e abusi resi possibili da un indiscriminato diritto di suicidarsi e di essere aiutati a farlo.

Tuttavia, osservano i giudici costituzionali, non possono non essere considerate specifiche situazioni come quelle che riguardano il giudizio a quo, che erano inimmaginabili all’epoca in cui la norma incriminatrice fu introdotta, ma portate sotto la sua sfera applicativa dagli sviluppi della scienza medica e tecnologica, spesso capaci di strappare alla morte pazienti in condizioni estremamente compromesse, ma non di restituire loro una sufficienza di funzioni vitali.

Situazioni che riguardano chi, come Fabiano Antoniani, sia affetto da patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche, assolutamente intollerabili e che, seppur tenuto in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale, resti capace di prendere decisioni libere e consapevoli; in questi casi la assistenza di terzi nel porre fine alla propria vita può presentarsi, per il paziente ‘competente’, come l’unica via d’uscita per sottrarsi, nel rispetto del proprio concetto di dignità della persona, a un mantenimento artificiale in vita non più voluto e che egli ha il diritto di rifiutare in base all’art. 32, secondo comma Cost.[12].

La Corte costituzionale, pertanto, sostiene che in casi simili, in forza della L. 22 dicembre 2017, n. 219 (Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento) la decisione di lasciarsi morire potrebbe essere già presa dal paziente, con effetti vincolanti nei confronti dei terzi, a mezzo della richiesta di interruzione dei trattamenti di sostegno vitale in atto e di contestuale sottoposizione a sedazione profonda continua[13], ma non consente, invece, al medico che ne sia richiesto di mettere a disposizione del paziente che versa nelle condizioni descritte trattamenti diretti, non già ad eliminare le sue sofferenze[14], ma a determinare la morte.

In tal modo, continuano i giudici costituzionali, ben oltre esigenze di eguaglianza sostanziale nell’accesso a trattamenti terapeutici di fine vita, l’ordinamento democratico costringe paradossalmente il paziente a subire paternalisticamente un processo più lento, in ipotesi meno corrispondente alla propria visione della dignità nel morire e più carico di sofferenze per le persone che gli sono care.

È proprio in ipotesi come quelle appena descritte, i cui fatti sono oggetto del processo milanese, che “vengono messe in discussione le esigenze di tutela” che negli altri casi giustificano la repressione penale dell’aiuto al suicidio.

È in tali casi che la Consulta individua profili di illegittimità costituzionale dell’art. 580 c.p. sulla base di una duplice deduzione logico – argomentativa:

1. a) se il cardinale rilievo del valore della vita non esclude l’obbligo di rispettare la decisione del malato di porre fine alla propria esistenza tramite l’interruzione dei trattamenti sanitari – anche quando ciò richieda una condotta attiva, almeno sul piano naturalistico, da parte di terzi (quale il distacco o lo spegnimento di un macchinario, accompagnato dalla somministrazione di una sedazione profonda continua e di una terapia del dolore) – non vi è ragione per la quale il medesimo valore debba tradursi in un ostacolo assoluto, penalmente presidiato, all’accoglimento della richiesta del malato di un aiuto che valga a sottrarlo al decorso più lento – apprezzato come contrario alla propria idea di morte dignitosa – conseguente all’anzidetta interruzione dei presidi del sostegno vitale;
2. b) inoltre, benché la Corte evidenzi l’esigenza di protezione delle persone più vulnerabili ascrivendo ad esse la categoria dei malati irreversibili esposti a grave sofferenze, agevolmente osserva “se chi è mantenuto in vita da un trattamento di sostegno artificiale è considerato dall’ordinamento in grado, a certe condizioni, di prendere la decisione di porre termine alla propria esistenza tramite l’interruzione di tale trattamento, non si vede perché il medesimo soggetto debba essere ritenuto viceversa bisognoso di una ferrea e indiscriminata protezione contro la propria volontà quando si discuta della decisione di concludere la propria esistenza con l’aiuto di altri, quale alternativa reputata maggiormente dignitosa alla predetta interruzione”[15].

La delimitazione del campo di azione del diritto fondamentale all’autodeterminazione terapeutica ex artt. 2-3-13 e 32 Cost. ha permesso alla Corte di definire i presupposti della nuova disciplina, in modo da funzionare come una regola auto-applicativa[16].

Il processo a Marco Cappato non è stato un processo in cui era in gioco il diritto di suicidarsi, non lo è mai stato.

Sin dall’inizio, durante la fase organizzativa dell’aiuto da fornire a Fabiano Antoniani e delle strategie, anche difensive, da adottare in tema di disobbedienza civile con l’eventuale processo, Marco Cappato ha sempre evidenziato il valore sociale e personale del diritto del malato di scegliere come porre fine alla propria vita quando si trova in condizioni insopportabili, attraverso una legalizzazione e non una liberalizzazione della scelta[17].

Legalizzare e non liberalizzare è stato il tema di tutta la vicenda politico-processuale.

Tema poi che la Corte Costituzionale ha riconosciuto rigettando espressamente l’idea di un diritto di morire come prospettato dal giudice milanese.

Il divieto in parola, scrive la Corte[18], conserva una propria evidente ragion d’essere anche, se non soprattutto, nei confronti delle persone malate, depresse, psicologicamente fragili, ovvero anziane e in solitudine, le quali potrebbero essere facilmente indotte a congedarsi prematuramente dalla vita, qualora l’ordinamento consentisse a chiunque di cooperare anche soltanto all’esecuzione di una loro scelta suicida, magari per ragioni di personale tornaconto.

In tal modo la Corte costituzionale si differenzia anche dall’aspetto più radicale della q.l.c. sollevata dalla Corte di Assise di Milano, ossia che la rilettura del bene giuridico protetto o meglio proteggibile dall’art.580 c.p. debba condurre a sostituire il bene giuridico, con giudizio di inoffensività per l’aiuto materiale al suicidio.

Ed è proprio rispetto ad una tale chiara presa di posizione che, nella decisione conclusiva al processo di primo grado la corte di Assise di Milano, con un ‘incoerente’ revirement, ha ritenuto violato il principio di offensivista piuttosto che riconoscere, come fa il giudice delle leggi, una libertà costituzionale del paziente, violata dall’assolutezza del divieto di aiuto al suicidio che, però, diviene lecito con il rispetto della procedura indicata dalla Corte costituzionale.

Tale procedura è definita, dalla dottrina[19], “scriminante procedurale”, come modello critico rispetto a quello elaborato dal tribunale costituzionale tedesco in tema di aborto[20].

In materia, di bioetica, ove entra in gioco il pluralismo dei valori in un conflitto etico così evidente, lo Stato, in modo non paternalistico, non impone una scelta autoritativa, ma lascia alla morale dei cittadini la scelta di adottare un determinato comportamento, ossia quella soluzione liberalizzatrice che solo a determinate condizioni, e nel rispetto di procedurali controlli pubblicistici, rende lecito il fatto minato nella sua stessa precettività penale.

Su tali basi, la ricaduta della decisione della Consulta, porta alla realizzazione di uno “spazio libero dall’illecito” che non vieta, né liberalizza, ma semplicemente rappresenta una disciplina giuridica di bilanciamenti che lasciano ai singoli margini decisivi di una scelta autonoma, che lo stesso ordinamento assume come la migliore possibile in quel momento, fissando certi presupposti di maturazione della scelta stessa, oltre che di legittimità sostanziale del contesto.

Si tratta, perciò, come è stato affermato di “giustificazioni procedurali” il cui modello strutturale intende garantire un controllo sociale per un pieno esercizio di un diritto fondamentale.

Infatti, diversamente da quelle tradizionali, ovvero sostanziali, le giustificazioni procedurali operano ex lege contestualmente al momento della realizzazione della condotta solo così non impedibile, tanto è che il loro riconoscimento non è rimesso a posteriori alla verifica ed all’accertamento di un terzo (il giudice) circa la loro effettiva esistenza.

Il modello strutturale delle giustificazioni procedurali, dunque, concorre ad un ordinato vivere civile, e questo perché la procedura non è (o comunque non deve essere) arbitraria o formale, ma finalizzata ad assicurare il rispetto di certe condizioni etiche o tecniche di accettabilità che la legge ha predeterminato.

La procedura, in definitiva, consente di legittimare fatti altrimenti vietati e la loro autorizzazione (che è dunque una forma di esercizio del diritto) non implica solo l’accertamento di condizioni preesistenti al procedimento (alcune si, ovviamente) perché è solo nel procedimento che quei parametri vengono definiti come leciti e si attualizzano, ovvero possono trovare riconoscimento solo nel quadro di una verifica di attualità di quelle condizioni[21].

In tal modo, anche alla luce di quanto auspicato dalla Corte costituzionale, e nell’ambito di una rivisitazione della disciplina sistematica del fine vita secondo una decisa affermazione di principi solidaristico-personalistici[22], che oltre l’art. 580 c.p. coinvolgono anche la recente legge n. 219 del 2017, si giungerebbe alla licitizzazione razionale di forme di “trattamento assistito lecito di fine vita” con il compiuto riconoscimento del libero e consapevole diritto fondamentale all’autodeterminazione terapeutico-sanitaria (artt. 2, 3, 13 e 32 Cost.).

2.1 …e giurisprudenza di merito. Il problema ‘contenutistico’ di un trattamento di sostegno vitale ‘non presidiato’

La sentenza n. 242/2019 Corte Cost., dunque, ha ritenuto “proceduralmente legittima”[23] la condotta di aiuto al suicidio del paziente competente in presenza di pre-definite condizione e, quindi, purché si tratti di «una persona «(a) affetta da una patologia irreversibile e (b) fonte di sofferenze fisiche o psicologiche, che trova assolutamente intollerabili, la quale sia (c) tenuta in vita a mezzo di trattamenti di sostegno vitale, ma resti (d) capace di prendere decisioni libere e consapevoli».

L’art. 580 c.p. (“istigazione o aiuto al suicidio”) è dunque incostituzionale «nella parte in cui non esclude la punibilità di chi, con le modalità previste dagli artt. 1 e 2 della legge 22 dicembre 2017, n. 219  – ovvero, quanto ai fatti anteriori alla pubblicazione della presente sentenza nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica, con modalità equivalenti nei sensi di cui in motivazione –, agevola l’esecuzione del proposito di suicidio, autonomamente e liberamente formatosi, di una persona tenuta in vita da trattamenti di sostegno vitale e affetta da una patologia irreversibile, fonte di sofferenze fisiche o psicologiche che ella reputa intollerabili, ma pienamente capace di prendere decisioni libere e consapevoli, sempre che tali condizioni e le modalità di esecuzione siano state verificate da una struttura pubblica del servizio sanitario nazionale, previo parere del comitato etico territorialmente competente».

Rispetto ad una tale chiara presa di posizione, la Corte d’Assise di Milano, a differenza di quella di Massa, chiamata a verificare l’esistenza nel caso Fabo-Cappato di condizioni sostanzialmente equivalenti a quelle indicate pro-futuro dalla Corte Costituzionale ai fini della strutturazione della affermazione di una libera e consapevole autodeterminazione terapeutica sanitaria come base per la licitizzazione di un trattamento terapeutico-sanitario di fine vita di un soggetto vulnerabile, non ha avuto difficoltà a riconoscere come esistente un tale diritto fondamentale con riferimento in particolare al requisito del trattamento di sostegno vitale per come indicato dalla deontologia ermeneutica del giudice delle leggi per il riconoscimento di  un consenso informato nell’ambito della ‘nuova scriminante’ di cui agli artt. 2-3-13 e 32 Cost.

E che un trattamento di sostegno vitale si possa rinvenire nella interruzione ovvero nel distacco di un presidio sanitario di natura artificiale, anche a seguito dei casi Englaro e Welby, non lascia dubbi, ma per l’esercizio del diritto fondamentale all’autodeterminazione terapeutica sanitaria di Davide Trentini, alla base della non punibilità della condotta di aiuto ex art. 580 c.p. di Cappato, la Corte di Assise di Massa, diversamente da quella di Milano, si è trovata di fronte al problema di se e come riconoscere un trattamento di sostegno vitale in assenza di presidio terapeuticamente artificiale.

Certo l’impostazione del processo di Massa appare totalmente diversa da quella di Milano, laddove si attribuiva alle condizioni procedurali una funzione di limite esegetico del fatto tipico – in linea con una formula assolutoria, per come richiesta anche dall’accusa – perché il fatto non sussiste, mentre a Massa le stesse condizioni procedurali assumono, più coerentemente con il diritto penale provvisorio introdotto dal giudice delle leggi con una ‘necessitata’ opera di co-legislazione razionale, una funzione costitutiva di limite scriminante esterno al fatto tipico per una valutazione di non antigiuridicità che svuota il fatto di precettività penale per come imposta dall’esercizio del diritto fondamentale all’aiuto autodeterminato nel morire evidenziato dalla Consulta nella sentenza n. 242 del 2019.

Attesa la natura giustificante della condizione di liceità, la Corte di Massa non ha avuto difficoltà – e questo anche per la dottrina costante – a rileggere in bonam partem, ed in deroga al divieto di analogia[24], la particolare condizione riferita al trattamento di sostegno vitale, sganciandola anche da presidi sanitari, come nel caso ad essa sottoposto dove il sostegno vitale era fornito a Davide Trentini da una sofisticata terapia farmacologica composita e da un processo di evacuazione manuale che lo tenevano in vita sottraendolo ad una morte imminente.

Il mancato superamento probatorio sulla insussistenza di tale requisito scriminante ha creato allora il presupposto – a fronte di una richiesta di condanna per l’esistenza di un reato – per una formula assolutoria perché il fatto di aiuto al suicidio ex art. 580 c.p. non costituisce reato, diversamente dalla atipicità dell’istigazione al suicidio di cui allo stesso articolo, per una altrettanto distinta assoluzione perché il fatto non sussiste.

Il problema della deroga al divieto di analogia nelle cause di giustificazione, in quanto norma appartenenti all’ordinamento in generale, sembra tuttavia non considerare adeguatamente la struttura della giustificazione.

Infatti, non è mancato chi ha evidenziato come se è vero che la legalità dell’illecito si caratterizza in modo autonomo dalla legalità del tipo penale è anche vero che di fronte a condizioni di liceità operanti ex ante per quanto pre-determinate per legge, rende più rigoroso il ricorso all’analogia anche nelle cause di giustificazione, avvicinandole pertanto ad esigenze di limite ad essa in favore di una più stretta interpretazione estensiva nei confini del tenore letterale dei termini[25].

Nella nuova scriminante, quella procedurale, diversamente da quella tradizionale, la procedura licitizzante, senza limitare la fattispecie di eccezione alla descrizione di una situazione tipica giustificata, risulta caratterizzata da tassative condizioni legali, con un irrigidimento della riserva di legge per le cause di giustificazioni che vengono così avvicinate alle esigenze di legalità del tipo penale.

Ecco perché il requisito del trattamento di sostegno vitale non sopporta analogie, ma deve muoversi rigorosamente nei limiti di una interpretazione estensiva.

Ed è quello che, pur richiamando impropriamente l’analogia, la corte di Massa ha fatto ricomprendendo nei trattamenti di sostegno vitale anche quelli diversi da presidi terapeutici, ma pur sempre in grado di mantenere in vita un soggetto vulnerabile imprigionato, così, nel suo corpo.

3. Considerazioni conclusive

Avviandoci a concludere sono due gli aspetti su cui occorre soffermarci, il primo attiene ad un problema di coerenza tra premessa costituzionale e conclusioni nella applicazione di merito.

Mi riferisco alla formula assolutoria che non interrompe il processo di disobbedienza civile.

L’altro, interessa la trattazione del criterio del trattamento di sostegno vitale sottoposto al vaglio della Corte di Assise di Massa che, a ben vedere, non scomoda neppure una interpretazione estensiva, bensì apre ad una interpretazione “comprensiva” di un trattamento non presidiato in quanto lo stesso caso presidiato – come precisamente quello di Fabiano Antoniani – portato alla Consulta è stato tradito nel diritto giurisprudenziale penale di matrice costituzionale in una sua omissione nelle condizioni predeterminate dal giudice delle leggi consentendo, così, l’anticipazione di un giudizio di costituzionalità anticipato in sede di merito.

**Avvocato del Foro di Lagonegro

* Il presente scritto riprende l’intervento tenuto nell’abito del seminario Webinar “Le conseguenze della Sentenza Cappato” tenuto il 25 gennaio 2021 organizzato dall’Associazione Luca Coscioni e destinato a Aa.Vv., Libertà fondamentali alla fine della vita. Riflessioni a margine del “caso Cappato” alla luce del diritto interno e internazionale, I. Pellizzone, G. Perrone (a cura di), Firenze, 2021. Si ringraziano i Curatori per averne consentito la pubblicazione in Diritto di Difesa.

[1] Sentenza 1^ Corte di Assise di Milano n. 8/19 del 22 dicembre 2019

3 Ordinanza 1^ Corte d’Assise di Milano n. 1/18 del 14 febbraio 2018

[3] Ordinanza n. 207/18 Corte Cost. e Sentenza n. 242/2019 Corte Cost.

[4] Sul ricorso a questa tecnica decisoria gli scritti sono copiosi. Ci si limita a rinviare, in questa sede, agli scritti raccolti in AA. VV., Libertà fondamentali alla fine della vita. Riflessioni a margine dell’ordinanza 207 del 2018 della Corte Costituzionale, Firenze, 2019, passim; E. Grosso, Il rinvio a data fissa nell’ordinanza n. 207/2018. Originale condotta processuale, nuova regola processuale o innovativa tecnica di giudizio? in Quaderni costituzionali, n. 3, 2019, passim; C. Salazar, «Morire sì, non essere aggrediti dalla morte». Considerazioni sull’ordinanza n. 207/2018 della Corte costituzionale, in Quaderni costituzionali, n. 3, 2019, passim; AA. VV., Dopo l’ord. n. 207/2018 della Corte costituzionale: una nuova tecnica di giudizio? Un seguito legislativo (e quale)? – Bologna, 27 maggio, in Rassegna 6 del 2019 del forum di Quaderni costituzionali, passim

[5] Tanto nella parte in cui «incrimina le condotte di aiuto al suicidio in alternativa alle condotte di istigazione e, quindi, a prescindere dal loro contributo alla determinazione o rafforzamento del proposito di suicidio, per ritenuto contrasto con gli artt. 3, 13 comma 1 e 117 Cost., in relazione agli artt. 2 e 8 della Convenzione Europea Diritti dell’Uomo»;  quanto in quella in cui «prevede che le condotte di agevolazione dell’esecuzione del suicidio, che non incidano sul processo deliberativo dell’aspirante suicida, siano sanzionabili con la pena della reclusione da 5 a 10 anni, senza distinzione rispetto alle condotte di istigazione, per ritenuto contrasto con gli artt. 3, 13, 25 comma 2 e 27 comma 3 Cost.».

[6] Norme in materia di consenso informato e di disposizioni anticipate di trattamento, (GU Serie Generale n.12 del 16-01-2018), entrata in vigore 21/01/2018

[7] M. Donini, Libera nos a malo. I diritti di disporre della propria vita per la neutralizzazione del male, in www.sistemapenale.it del 10 febbraio 2020, 4

[8] C. Cupelli, Il caso Cappato: autodeterminazione e dignità nel morire, in AA. VV., Il caso Cappato. Riflessioni a margine dell’ordinanza della Corte costituzionale n. 207 del 2018, a cura di F.S. Marini e C. Cupelli, Napoli, 2019, 78

[9] R. Bartoli, Ragionevolezza e offensività nel sindacato di costituzionalità dell’aiuto al suicidio, in www.penalecontemoraneo.it del 8 ottobre 2018, 109 ss.; A. Sessa, Fondamento e limiti del divieto di aiuto al suicidio (art. 580 c.p.): un nuovo statuto penale delle scriminanti nell’ordinanza della Consulta n. 207/2018 in AA. VV., Il caso Cappato. Riflessioni a margine dell’ordinanza della Corte costituzionale n. 207 del 2018, cit., 338.

[10] Per tutte Cfr. Caso Pretty v. Regno Unito n. 2346/02, ECHR 2002 -III [4 Sezione], Decisione del 29 aprile 2002

[11] M. Donini, Libera nos a malo. I diritti di disporre della propria vita per la neutralizzazione del male, cit., 5

^[12] Corte Cost. 207/2018 – §8

^[13] Corte Cost. 207/2018 – §8

^[14] Il legislatore attuale consente con il ricorso alle cure palliative di cui alla L. 15 marzo 2010, n. 38 – ripresa dall’art. 2, L. 219 del 2017

^[15] Corte Cost. 207/2018 – §9

^[16] M. Donini, Libera nos a malo. I diritti di disporre della propria vita per la neutralizzazione del male, cit., 5

^[17] Il riferimento è al periodo novembre – dicembre del 2016, prima del viaggio in Svizzera avvenuto nel febbraio 2017, durante le prime riflessioni scambiate con Filomena Gallo e Marco Cappato, quando Fabiano era ancora a casa sua a Milano e si iniziava a discutere della disobbedienza civile, e su come andava impostata la strategia della difesa e, innanzitutto, difesa della disobbedienza civile (quindi come giungere a processo, cosa autodenunciare e quant’altro).

[18] Sentenza n. 242/2019 Corte Cost. § 6

[19] M. Donini, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Milano 2004, p. 27 ss.; W. Hassemer, Prozedurale Rechtfertiugungen, in Gegenrede. Aufklärung-Kritik-Öffentlichkeit. Festchrift für Gottfried Mahrenholz, a cura di H. Däubler-Gmelin, K. Kinkel, H. Meyer, H. Simon, Baden Baden 1984, p. 731 ss; C. Roxin, Antigiuridicità e cause di giustificazione. Problemi di teoria dell’illecito penale, Napoli 1996, p. 142 ss. e p.174 s.; A.Sessa, Le giustificazioni procedurali nella teoria del reato, Napoli 2018, passim

[20] A. Sessa, Le giustificazioni procedurali nella teoria del reato, cit., p. 17 ss.

[21] M. Donini, Il caso Welby e le tentazioni pericolose di uno “spazio libero dal diritto”, Cassazione Penale ed. Giuffrè. Marzo 2007 fasc. n. 3, p. 909

[22] Per una ridefinizione dei rapporti tra consenso dell’avente diritto e consenso informato (artt. 2-3-13 e 32 cost.), l’unico cui potersi riferire per la licitizzazione di scelte ‘eticamente pluralistiche’ che attengono a situazioni esistenziali, nell’ambito di una ricognizione di confini tra paternalismo e libertarismo costituzionale, per come razionalmente filtrati nella dialettica tra solidarismo e personalismo normativo-superiore cfr. la lucida ricostruzione ad opera di A. Spadaro I due volti del costituzionalismo di fronte al principio di auto-determinazione, in Pol. dir. 3/2014, passim e spec. 429 s.; A. Cavaliere, Paternalismo, diritto penale e principi costituzionali: profili di teoria generale, in www.i-lex.it, Dicembre 2013, numero 20, 421 ss.; A. Cadoppi, Liberalismo, paternalismo e diritto penale, in G. Fiandaca – G. Francolini (cur.), Sulla legittimazione del diritto penale, Torino 2008, 92 s.; D. Pulitanò, Paternalismo penale, in Studi in onore di Mario Romano, Napoli 2011, p. 520 ss.; sulla scia di J. Feinberg, Harm to Others, Oxford 1984, passim.

^[23] M.Donini L ibera nos a malo. I diritti di disporre della propria vita per la neutralizzazione del male, cit., 2 sottolinea la non punibilità per l’esercizio di un diritto fondamentale.

[24] Sul punto, anche in ragione di una compiuta ricognizione del dibattito sui rapporti tra legalità e cause di giustificazione nell’ambito di una teoria dell’illecito personale orientato da esigenze di integrazione sociale cfr. S. Moccia, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica teleologica, Napoli 1992, passim e spec. p. 191 ss.; nella manualistica per tutti cfr. G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna 2019, p. 124 s.

[25] Sembra questa la conclusione cui giungere recuperando la ricostruzione della teoria-generale della giustificazione procedurale rinvenibile in A. Sessa, Le giustificazioni procedurali, cit., p. 247 ss.