QUALE PERIMETRO RICONOSCERE AL PRINCIPIO DI DIRITTO ENUNCIATO NELLE SENTENZE DELLE SEZIONI UNITE?

QUALE PERIMETRO RICONOSCERE AL PRINCIPIO DI DIRITTO ENUNCIATO NELLE SENTENZE DELLE SEZIONI UNITE?

di Simone Incorvaia*-**

Sommario: 1. Considerazioni introduttive. – 2. Sulle origini della nomofilachia introdotta dal legislatore, brevi reminiscenze storiche. – 3. L’orientamento sovranazionale. – 4. Sulla definizione del concetto di «principio di diritto enunciato». – 5. Sul principio di legalità come controlimite all’esegesi della giurisprudenza. – 6. Brevi annotazioni di chiusura.

1. Considerazioni introduttive.

La peculiarità dei sistemi di common law è rappresentata dal ruolo di sicura centralità attribuito al precedente giurisprudenziale.

Lo «stare decisis et non quieta movere» è un principio cardine della tradizione giuridica dei sistemi angloamericani; più correttamente, invero, è possibile affermare che le più importanti teorie relative al common law derivino proprio dalla regola del precedente vincolante: di esso s’informano e da esso ricevono natura e struttura.

Tale principio ha dunque una portata generale e prevede che il giudice è tenuto a uniformarsi a una decisione precedentemente adottata, qualora la fattispecie in esame sia analoga a quella già affrontata. La forza vincolante di tale principio, come avviene nel sistema inglese, è strettamente connessa alla ratio decidendi. Tuttavia, in questo contesto, la vincolatività si applica in maniera più flessibile, anche in virtù di specifiche caratteristiche del sistema.

Negli Stati Uniti, invece, i precedenti, sia “verticali” sia “orizzontali”, generalmente possiedono efficacia vincolante, ma tale vincolatività può variare a seconda delle materie oggetto delle decisioni. Analogamente al sistema inglese, il giudice dispone di una serie di strumenti interpretativi che gli consentono di superare tale vincolo, tra cui l’overruling, ampiamente utilizzato e accessibile a tutti i giudici per modificare i propri precedenti, e il distinguishing.

Nell’ordinamento italiano, com’è noto, non si può parlare dell’esistenza di una regola analoga tout court a quella appena illustrata; è, tuttavia, vero che alcune recenti riforme dell’apparato processuale penale, unitamente (anche come conseguenza delle stesse) ad una crescente importanza del ruolo della giurisprudenza, hanno posto al centro del dibattito il valore del precedente.

Le implicazioni sono molteplici giacché il dettato costituzionale è stringente sul punto: i giudici sono soggetti solo (ma, a quanto sembra, non soltanto) alla legge; eppure, come può facilmente desumersi, sia le regole sia i principi costituzionali non sfuggono mai all’incessante opera di esegesi da costoro svolta. Si badi, quest’ultima affermazione non vuole assumere un valore critico: le considerazioni che seguiranno si atterranno ad una stretta avalutatività; il ruolo esegetico dei giudicanti è vitale per poter mettere in discussione le disposizioni normative, per garantirne il fisiologico adattamento ai tempi che mutano – anche grazie alle nuove tecnologie e alle intelligenze artificiali – sempre più in fretta. Il giudice mera «bocca della legge» non può esistere. Ebbene, però, per essere virtuoso tale meccanismo deve conoscere dei limiti, è opportuno tracciarne un perimetro, onde evitare derive che debbono essere risolutamente respinte.

Dell’articolo 101, comma 2, Cost. esistono due interpretazioni principali: una più flessibile, secondo la quale la norma mira a garantire l’indipendenza dei giudici da altri poteri e da influenze esterne; l’altra, più rigorosa, che estende tale indipendenza anche ai rapporti tra giudici stessi, preservando l’autonomia di ciascun magistrato rispetto ad un altro. D’altronde, è vero altresì che l’articolo 107, comma 3, Cost. afferma che i magistrati si distinguono tra loro solo per diversità di funzioni, escludendo – quantomeno sotto il profilo dei giudicanti – qualsivoglia forma di gerarchizzazione.

Tuttavia, ridurre il dibattito a questi termini rischierebbe di ignorare i profondi cambiamenti intervenuti negli ultimi decenni, in particolare a causa dell’influenza delle Corti sovranazionali e del mutamento culturale verificatosi nella giurisprudenza italiana a partire dagli anni Novanta.

La storia offre numerosi esempi in cui i fallimenti della politica nella gestione della cosa pubblica hanno generato un «interventismo giudiziario in chiave di supplenza»^[1], un caso certamente emblematico (anche per gli eventi che da esso sono scaturiti) è rappresentato dall’operazione «Mani pulite», un’iniziativa giudiziaria di grande rilevanza che, come affermato da Vittorio Manes, ha legittimato «l’azione della magistratura come mezzo per ripristinare una legalità a lungo rimasta inattuata, assumendo così un ruolo surrogatorio rispetto a quei controlli interni che la prassi politica aveva dismesso o, quanto meno, reso inefficaci»^[2]. Indagini di questa portata hanno cambiato in modo irreversibile i rapporti tra magistratura e politica, contribuendo a una ridefinizione del concetto di legalità.

Da un lato, la magistratura ha rivendicato con crescente forza la legittimità del proprio operato, che si è progressivamente espanso in modo per così dire ipertrofico anche al fine di vigilare sul sistema politico stesso attraverso numerose ingerenze; dall’altro, il mondo politico ha via via ridotto il supporto fornito alla magistratura (anche con campagne volte al suo discredito)^[3].

In un contesto sempre più complesso, tuttavia, l’attività dei giudici ha frequentemente trovato il sostegno dell’opinione pubblica, spesso influenzata da un giustizialismo in nuce, ritenendo che un utilizzo, sebbene talvolta incontrollato, imprevedibile e spasmodico del potere punitivo rappresenti lo strumento più adeguato.

Oggi si osserva l’esistenza di un dualismo interno: da un lato la legalità legislativa e dall’altro quella giurisprudenziale^[4].

In questo contesto, la dottrina ha osservato che l’art. 101 Cost. potrebbe essere interpretato come un richiamo alla dipendenza dei giudici dalla legge, un principio compatibile con l’esistenza di un organo interno incaricato dell’interpretazione normativa, funzione oggi svolta dalla Cassazione.

In questa prospettiva, si potrebbe anche affermare che la legge sia quella risultante dall’interpretazione della Cassazione^[5], aprendo così la strada a una legittimazione del principio dello stare decisis quantomeno in senso verticale. Ciò implicherebbe il riconoscimento di un vincolo per i giudici di grado inferiore rispetto alle decisioni delle giurisdizioni superiori, in particolare della Cassazione. Una simile impostazione troverebbe fondamento anche in una lettura in un certo senso sistematica dell’art. 101, comma 2, alla luce di altri principi-regole costituzionali, come l’art. 3.

In tale ottica, le disparità di trattamento derivanti dall’assoluta indipendenza dei giudici di merito rispetto alle interpretazioni della Cassazione risulterebbero difficilmente giustificabili.

Nel nostro sistema giuridico persiste la questione della riserva di legge e della mancata chiara formalizzazione precedente e della sua natura. La stessa Corte di cassazione, peraltro, ha in diverse occasioni sottolineato l’assenza di un obbligo tout court di aderire al principio dello stare decisis, negando dunque che singole sezioni siano tenuti a conformarsi ai precedenti, anche in presenza di decisioni delle sezioni unite.

Eppure, tanto tuonò che piovve: l’introduzione da parte dei conditores del comma 1-bis all’articolo 618 c.p.p. ha permesso il consolidamento del potere interpretativo dei giudici delle sezioni unite, attraverso l’introduzione di un meccanismo di rimessione “obbligatoria”, ma ha – allo stesso modo – sollevato numerose critiche da parte della dottrina che s’immillano in particolare attorno alla questione inerente al perimetro di operatività del principio di diritto espresso dal supremo consesso, in ordine alla definizione dello stesso, all’interpretazione della legge, fino a giungere a tematiche riguardanti gli equilibri interni dell’intero ordine della magistratura.

2. Sulle origini della nomofilachia introdotta dal legislatore, brevi reminiscenze storiche.

Il nuovo comma 1-bis dell’art. 618 c.p.p. recita «se una sezione della corte ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza, la decisione del ricorso».

L’idea di introdurre una ipotesi normativa che permetta di obbligare le sezioni semplici a rimettere il ricorso loro assegnato al collegio esteso della suprema Corte, nel caso in cui dissentano da un principio di diritto espresso da quest’ultimo, trova le proprie origini nei lavori preparatori del Codice Vassalli^[6].

L’art. 610-bis del progetto definitivo del codice di procedura penale statuiva che «le sezioni semplici uniformano le proprie decisioni ai principi di diritto enunciati dalle sezioni unite per dirimere un contrasto; altrimenti rimettono con ordinanza il ricorso alle sezioni unite esponendo le ragioni del dissenso»^[7].

L’esecutivo aveva tentato di ridimensionare la portata innovativa di tale disposizione, sostenendo che essa, da un lato, si sarebbe limitata a «rendere esplicita una regola che […] dovrebbe già potersi desumere per i ricorsi in ambito civile dall’art. 376, comma 3 c.p.c.»^[8] e, dall’altro, avrebbe comunque mantenuto invariata una qualche forma fisiologica di dialettica interna alla Corte.

Di conseguenza, nel passaggio dal progetto definitivo del Codice alla versione ab origine vigente dell’art. 618 c.p.p., l’obbligo di rimettere la questione al supremo consesso sembrerebbe essere stato trasformato in una facoltà, lasciando al singolo collegio la mera possibilità di coinvolgere le sezioni unite nella decisione.

Nel testo attuale, invece, ad avviso delle stesse sezioni unite, la disposizione prevista dall’art. 618, comma 1-bis, c.p.p., inserita dall’art. 1, comma 66, legge 23 giugno 2017, n.103, introduce, al fine di rafforzare la funzione nomofilattica della Corte di cassazione, un’ipotesi di rimessione obbligatoria che trova applicazione anche con riferimento alle decisioni intervenute precedentemente all’entrata in vigore della nuova disposizione^[9].

Eppure, occorre osservare che l’assenza di una previsione sanzionatoria nel caso in cui si omettesse di azionare il meccanismo di cui all’articolo 618, comma 1-bis, c.p.p., depone a favore del considerare tale rimessione, quantomeno sul piano dell’effettività, una mera raccomandazione.

Tornando alla cronistoria della norma, un rilevante progresso è stato poi compiuto nel 2006, quando il legislatore è riuscito a introdurre, seppur inizialmente in relazione all’ambito civilistico, una forma di rimessione obbligatoria al collegio esteso.

Tale modello, ripreso in una proposta normativa proveniente dalla “Commissione Vaccarella”^[10], risultava significativamente più esteso rispetto a quello abbozzato – e successivamente abbandonato – durante i lavori preparatori del Codice Vassalli.

In questa occasione, infatti, è stato previsto l’obbligo per la sezione semplice della Cassazione civile, qualora non condivida un principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, di deferire a queste ultime, mediante un’ordinanza motivata, la decisione del ricorso (ex art. 374, comma 3, c.p.c).

Da quel momento, infatti, si è potuto tentare di adattare al Codice del 1988 una disposizione equivalente all’art. 374, comma 3, c.p.c., come avvenuto, ad esempio, nella bozza di legge delega predisposta dalla “Commissione Riccio”.

Dopo l’insuccesso di tale ulteriore iniziativa, si è dovuto attendere ancora alcuni anni affinché maturasse il momento decisivo per un cambiamento definitivo, che si è raggiunto grazie al contributo della “Commissione Canzio”, presieduta dal Dott. Giovanni Canzio^[11]: tale Commissione ha consolidato il ruolo delle sezioni unite attribuendo loro non solo «la facoltà di contraddire le proprie decisioni precedenti», ma anche imponendo alle sezioni semplici l’obbligo di attenersi ai precedenti da esse stabiliti. Si tratta della prima esplicita codificazione normativa dell’efficacia vincolante dei principi di diritto formulati in una sede giudiziaria, seppur qualificata.

La Commissione, riprendendo le indicazioni contenute nella “bozza Riccio” e ispirandosi all’art. 374, comma 3, c.p.c., ha proposto l’introduzione di un comma 1-bis nell’art. 618 c.p.p.

Secondo questa formulazione, «se una sezione della Corte ritiene di non condividere il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, rimette a queste ultime, con ordinanza, la decisione del ricorso».

La vera svolta si è verificata quando tale modifica, senza subire variazioni nel testo, è stata riportata nella prima versione della “riforma Orlando”, ossia nel disegno di legge C n. 2798 del 23 dicembre 2014.

La modifica in questione è riuscita a superare senza alterazioni l’intero iter parlamentare che ha condotto all’approvazione della l. 23 giugno 2017, n. 103.

Questo risultato è stato raggiunto nonostante i tentativi delle opposizioni di eliminare il meccanismo in esame, ritenuto eccessivamente pericoloso se non bilanciato con adeguati contrappesi, come l’apertura delle sezioni unite a prospettive culturali e sensibilità interpretative diverse da quelle predominanti nella magistratura di vertice^[12]. La proposta di trasformare le sezioni unite in un collegio a composizione mista, includendo rappresentanti dei professori di diritto e dell’avvocatura, sebbene apprezzata da parte della dottrina, non ha trovato spazio tra le posizioni della maggioranza.

Al contrario, ha prevalso l’idea di chi sosteneva la necessità di adeguare il codice di procedura penale alle previsioni dell’art. 374, comma 3, c.p.c.^[13]

Così, il legislatore ha scelto di tornare sui propri passi, approvando una forma di rimessione obbligatoria persino più ampia rispetto a quella giudicata, appena trent’anni prima, eccessivamente “rivoluzionaria” per il sistema di giustizia penale^[14].

3. L’orientamento sovranazionale.

La prospettiva convenzionale è, poi, di sicuro rilievo.

Non si può ignorare, infatti, che la revisione dell’art. 618 c.p.p. mira a recuperare valori ormai fortemente compromessi quali la certezza del diritto e il principio di prevedibilità delle decisioni^[15] nel senso di un collegamento tra modo di intendere la giurisprudenza delle sezioni unite, da parte della Cassazione nel suo complesso, come formante tendenzialmente vincolante per le decisioni future e le garanzie della prevedibilità e della certezza del diritto per i consociati, entrambi riconosciuti dalla CEDU.

Questi principi, particolarmente cari alla Corte EDU, sono stati più volte sottolineati come centrali, tanto che il principe de la sécurité juridique è stato descritto come implicito in tutti gli articoli della Convenzione e uno degli elementi fondamentali dello Stato di diritto^[16].

Partendo da tale presupposto, i giudici convenzionali attribuiscono un ruolo cruciale alle Corti supreme, le quali devono risolvere le divergenze giurisprudenziali che generano insicurezza giuridica e riducono la fiducia pubblica nel sistema giudiziario, stabilendo un’interpretazione da seguire.

In questa prospettiva, la Corte EDU ha chiarito che, se un contrasto giurisprudenziale profondo e persistente in seno a una magistratura suprema può violare il principio di certezza e l’art. 6, par. 1, CEDU, l’adozione da parte degli ordinamenti nazionali di meccanismi volti a prevenire o risolvere tali divergenze, e il loro concreto utilizzo, può invece evitare tali violazioni.

Alla luce di queste pronunce, appare evidente come l’inserimento del comma 1-bis nell’art. 618 c.p.p. non solo risponda a esigenze di conformità costituzionale, ma sia anche in piena sintonia con i principi convenzionali.

Tale modifica introduce infatti un meccanismo che soddisfa il requisito di prevedibilità e sicurezza giuridica, fondamentali per la Corte europea dei diritti dell’uomo, garantendo al contempo il rispetto del fair trial e del principio di legalità convenzionale sancito dall’art. 7 CEDU.

4. Sulla definizione del concetto di «principio di diritto enunciato».

 Se la condizione che determina l’obbligo di rimessione della questione è rappresentata dall’esistenza di un principio già stabilito dalle sezioni unite, diventa cruciale chiarire cosa si intenda con il termine “principio di diritto enunciato”.

L’art. 173, comma 2, delle disposizioni di attuazione del c.p.p., relativamente a tutte le sentenze di annullamento con rinvio emesse dalla Corte di cassazione, stabilisce che debba essere dichiarato il principio di diritto al quale il giudice deve attenersi.

In tale contesto, il principio di diritto ha una funzione specifica nel giudizio di rinvio, dove esiste un obbligo assoluto e inderogabile di conformarsi ad esso.

Tuttavia, l’effetto vincolante si applica esclusivamente al principio esplicitamente formulato, escludendo eventuali spiegazioni della ratio decidendi o approfondimenti argomentativi che analizzano i vizi del provvedimento annullato senza fornire chiare indicazioni riparatorie sul piano della legittimità^[17].

In modo diverso, l’art. 173, comma 3, disp. att. c.p.p., richiede che le sentenze delle sezioni unite debbano «sempre» enunciare il principio di diritto su cui si fonda la decisione, attribuendo al principio una diversa valenza.

In questo caso, oltre al vincolo per il giudice del rinvio, esso assume una funzione rilevante nell’attività nomofilattica della Corte di cassazione.

 Le sezioni unite, risolvendo i contrasti giurisprudenziali, indipendentemente dall’esito della decisione (annullamento, rigetto o inammissibilità), operano con l’obiettivo di definire il diritto in una prospettiva di jus constitutionis^[18], sicché sono tenute a formulare il principio di diritto in ogni caso^[19].

Resta, tuttavia, da chiarire quale sia il principio di diritto a cui si riferisce l’art. 618, comma 1-bis, c.p.p.

È indubbio che, secondo le opinioni maggioritarie, esso corrisponda al principio con cui le sezioni unite risolvono la questione sottoposta alla loro attenzione. Questo principio è strettamente legato alla problematica affrontata, che trova una prima delimitazione nell’ordinanza con cui le sezioni semplici (cfr. art. 618 c.p.p.) o il presidente della Corte di cassazione (cfr. art. 610 c.p.p.) deferiscono il ricorso alle Sezioni Unite, e nelle eventuali richieste delle parti.

La questione viene quindi analizzata dall’ufficio del massimario, che fornisce un approfondimento basato su giurisprudenza e dottrina, fino a essere affrontata nella decisione delle sezioni unite, le quali risolvono il contrasto enunciando il principio di diritto.

Va inoltre evidenziato che le sezioni unite non si occupano unicamente della specifica questione che ha generato il contrasto, ma esaminano l’intero ricorso. Nel processo penale, infatti, non è previsto che le sezioni unite definiscano solo una parte del ricorso, a differenza dell’ambito processuale civile, ove è possibile distinguere tra motivi attribuiti alle sezioni semplici e quelli di competenza delle sezioni unite (art. 142, disp. att. c.p.c.).

La giurisprudenza delle sezioni unite penali ha chiarito che esse devono decidere sull’intero ricorso, dato che l’ordinanza di rimessione ha una natura sostanzialmente amministrativa e non giurisdizionale^[20].

Di conseguenza, può accadere che nella sentenza siano dichiarati principi non strettamente connessi alla questione controversa.

Se un tanto è vero, non vi è motivo per escludere che tali principi rientrino nella previsione dell’art. 618, comma 1-bis, c.p.p.

Secondo l’art. 173, comma 3, disp. att. c.p.p., il principio di diritto è legato alla decisione delle sezioni unite, e tutti i principi su cui si basa tale decisione devono essere considerati idonei a vincolare le sezioni semplici, che saranno obbligate a deferire la questione alle sezioni unite laddove non li condividano.

Non mancano, comunque, Autori che ritengono che l’articolo 618, comma 1-bis, debba essere interpretato in modo (forse eccessivamente) restrittivo, nel senso che si debba riferire soltanto al principio di diritto connesso alla questione sottoposta alle sezioni unite.

Tuttavia, esiste un margine di opinabilità nell’individuare i principi di diritto su cui si fonda una decisione, anche a causa del collegamento con l’attività di massimazione ufficiale delle sentenze effettuata dall’ufficio della Corte di cassazione.

Questa incertezza interpretativa potrebbe generare applicazioni divergenti, con effetti significativi sui limiti entro cui le sezioni semplici potranno pronunciarsi.

Sarebbe quindi auspicabile che, considerando l’importanza attribuita alle decisioni delle sezioni unite, le loro sentenze identifichino in modo puntuale, esplicito e formale i principi di diritto rilevanti ai sensi dell’art. 618, comma 1-bis, c.p.p.^[21]

Tale identificazione dovrebbe essere il risultato di una decisione collegiale, eventualmente adottata attraverso la procedura di lettura e approvazione della motivazione prevista dall’art. 617, comma 3, c.p.p.

Infine – secondo alcuni Autori^[22] – non sembrerebbe possano essere considerati rilevanti ai sensi dell’art. 618, comma 1-bis, c.p.p. gli elementi che spiegano la ratio decidendi o gli argomenti, anche giuridici, meramente strumentali al ragionamento alla base della decisione.

Analogo discorso, sebbene più complesso, varrebbe per gli obiter dicta presenti nelle sentenze: questi ultimi, per alcuni Esponenti della dottrina giuridica, pur potendo talvolta configurarsi come veri e propri principi di diritto, non sono direttamente connessi alla decisione né necessari o funzionali a essa^[23]. Mancando tale legame, non potrebbero rientrare nella nozione di principio di diritto cui fa riferimento l’art. 618, comma 1-bis, c.p.p., sebbene spesso gli obiter dicta delle Sezioni Unite vengano valorizzati e inseriti nelle massime ufficiali.

Merita di essere, però, descritta anche l’opinione contraria, secondo la quale sarebbero principi di diritto anche quei principi strettamente pregiudiziali ai principi di diritto principali e, in genere, tutti quelli che riguardano l’interpretazione delle norme necessarie per risolvere la quaestio iuris, comprese le cosiddette generalizzazioni, cioè quelle operazioni interpretative attraverso cui la decisione individuale viene ricondotta sotto una norma generale destinata ad applicarsi non solo nei casi uguali ma anche in quelli simili o assimilabili; si osserva, in particolare, che i principi pregiudiziali possono rilevare nella misura in cui abbiano una loro autonomia operativa, mentre nessun dubbio sorge per quanto riguarda le generalizzazioni, a condizione che assumano la struttura e la funzione del principio di diritto.

Se, passando da una prospettiva puramente teorica a un’analisi concreta, si tenta di individuare il principio di diritto espresso dal massimo consesso, emergono con ancora maggiore chiarezza le difficoltà pratiche introdotte dalla nuova norma. Esiste, infatti, il rischio di una certa soggettività nell’identificare con precisione i principi giuridici su cui si fonda la decisione: del resto, la differenza tra principio di diritto, ratio decidendi, obiter dictum e argomentazione strumentale al ragionamento che porta alla decisione, è molto labile e di difficile interpretazione.

Le sezioni semplici conservano comunque un certo grado di discrezionalità nel determinare se esista effettivamente un conflitto significativo tra la loro interpretazione e un principio di diritto stabilito dalle sezioni unite. Per affrontare questa delicata questione, può essere utile richiamare quella giurisprudenza della Corte Suprema, sviluppatasi anche in relazione alla precedente versione dell’art. 618, comma 1, c.p.p.

Secondo tali orientamenti, il rinvio al massimo consesso dovrebbe essere disposto solo quando un’irriducibile incompatibilità tra differenti affermazioni risulti evidente ictu oculi dalla comparazione delle rispettive massime. Non è invece sufficiente la mera possibilità che una decisione risulti incompatibile con una delle interpretazioni, o con le implicazioni, che si potrebbero ragionevolmente attribuire a un’altra^[24].

In sostanza, si potrebbe adottare un criterio analogo per accertare la presenza delle condizioni necessarie all’applicazione dell’art. 618, comma 1-bis, stabilendo che il rinvio diventi obbligatorio solo nel caso in cui emerga un evidente e completo contrasto tra l’interpretazione fornita dal singolo collegio e qualsiasi possibile lettura di un principio di diritto formulato dalle sezioni unite; chiaramente con la precisazione che nel nostro ordinamento, il principio di diritto non ha il ruolo di fonte normativa né equivale alla codificazione di una norma specifica a integrazione di quella interpretata. Esso rappresenta piuttosto una generalizzazione dell’interpretazione e dell’applicazione di una disposizione giuridica a un caso concreto, la sua formulazione deriva da un processo interpretativo che riconduce la decisione specifica a una norma generale, concepita per essere applicata non solo ai casi identici, ma anche a quelli analoghi o comparabili.

Se ci si limitasse al singolo caso concreto, elaborando un principio astratto riferibile esclusivamente ad esso, le decisioni non potrebbero mai essere applicate con certezza in futuro^[25].

Nella realtà, infatti, è raro che due casi siano perfettamente identici. Inoltre, se l’attività di uniformazione fosse interamente demandata alla discrezionalità dei singoli giudici, potrebbe essere compromessa attraverso l’uso della tecnica del cosiddetto distinguishing, che di fatto ne vanificherebbe l’efficacia.

Inoltre, ai sensi dell’art. 618 c.p.p., rientrano tra i principi di diritto anche quelli strettamente correlati, ossia logicamente pregiudiziali, purché individuabili in modo autonomo, rispetto al principio principale attorno al quale si sviluppa la questione.

Si tratta di principi decisivi perché, senza di essi, il principio principale non potrebbe essere formulato o risulterebbe privo di un significato rilevante. Essi costituiscono, più precisamente, una conditio sine qua non per la soluzione del quesito devoluto.

Tuttavia, tale relazione non è di natura materiale, ma consiste in un nesso di implicazione logica e giuridica, in quanto riguardano l’interpretazione delle norme indispensabili per risolvere la questione principale.

Va ribadito, inoltre, che alle sezioni unite non viene sottoposta soltanto la specifica questione da cui è scaturito il contrasto interpretativo, poiché la rimessione riguarda l’intero ricorso, il quale, una volta assegnato, deve essere completamente deciso.

Ne risulta che, nella motivazione della sentenza, è possibile affermare principi che possano essere estranei alla questione specificamente devoluta, senza che ciò impedisca loro di rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 618, comma 1-bis, c.p.p.

L’art. 173, comma 3, disp. att. c.p.p. infatti, lega il principio di diritto alla decisione delle sezioni unite, per cui tutti i principi sui quali si fonda la decisione devono essere enunciati.

Essendo strettamente legati alla decisione, tali principi obbligano le sezioni semplici alla rimessione qualora non li accettino.

Attraverso l’interpolazione del comma 1-bis nell’art. 618 c.p.p., quindi, il legislatore ha compiuto una delicata operazione di ridistribuzione di compiti all’interno delle varie articolazioni della Corte suprema.

Tra le varie opzioni possibili – più o meno estreme – sul tappeto, si è scelto di percorrere la via che passa per l’aumento degli “spazi necessari di dialogo” tra sezione semplice e sezioni unite^[26] e la diminuzione dell’autonomia della prima rispetto alle seconde.

In passato, era del tutto normale che un singolo collegio potesse decidere in maniera difforme rispetto a un precedente stabilito dalle sezioni unite, senza la necessità di interpellarle direttamente. Oggi, tuttavia, questa possibilità non è più contemplata.

Si può parlare di una maggiore responsabilizzazione delle sezioni semplici, che hanno bisogno di buone ragioni per mutare un indirizzo giurisprudenziale acquisito e di ottime ragioni per giustificare l’overruling delle pronunce delle sezioni unite.

In tal modo la sezione semplice è obbligata a seguire una determinata procedura che le permette di incanalare il suo dissenso in un modo più ordinato.

Allo stesso tempo, la riforma non sembra aver minimamente ridimensionato il ruolo dei collegi semplici. A questi ultimi resta assegnato il «delicato compito di promuovere e incentivare il processo di sviluppo dell’attività interpretativa», attraverso la presentazione di un’ordinanza di rimessione. Tale strumento è cruciale poiché permette all’ordinamento «di adattarsi ed evolversi, evitando l’immobilismo dei principi, valorizzando l’evoluzione della giurisprudenza e garantendo il rispetto del precedente»^[27]

Merita di essere descritto il meccanismo di rimessione; secondo una consolidata interpretazione giurisprudenziale, i presupposti per la rimessione obbligatoria sembrano configurarsi quando esista un contrasto evidente e completo tra l’interpretazione adottata da un singolo collegio e qualsiasi possibile interpretazione di un principio di diritto enunciato dalle sezioni unite, ossia una situazione di totale inconciliabilità che emerga chiaramente tra le diverse affermazioni di principio.

Tuttavia, è importante osservare come il meccanismo previsto dall’art. 618, comma 1-bis, c.p.p. abbia generato significativi “effetti riflessi” sulla giurisprudenza di merito e sul comportamento delle parti nelle fasi precedenti alla legittimità.

I giudici di merito e le parti, infatti, da un lato beneficiano di un’omogeneizzazione crescente degli orientamenti della Corte di cassazione, ma dall’altro sono consapevoli del forte rischio di veder impugnato e successivamente cassato un provvedimento qualora fondato su un’interpretazione difforme da un principio di diritto delle sezioni unite^[28].

Questo scenario potrebbe portare a un irrigidimento nell’interpretazione delle leggi da parte dei giudici di merito, con il rischio di limitare l’esplorazione di nuove ipotesi ermeneutiche.

Tuttavia, questo rischio può essere facilmente superato, poiché sono proprio i giudici di merito, eventualmente anche su sollecitazione delle parti, a poter aprire la strada per un possibile cambiamento di orientamento da parte del massimo collegio.

Inoltre, la sezione semplice, in caso di dissenso motivato, potrà attingere ai suggerimenti del giudice di merito (e delle parti) per costruire una posizione dissenziente, con l’obiettivo di superare un precedente delle sezioni unite ormai considerato non più attuale, pur sempre nel rispetto di quanto stabilito dall’articolo 618 c.p.p.

Pertanto, è fondamentale evitare che il rafforzamento della funzione nomofilattica del Supremo Collegio, garantito dalla prevedibilità delle decisioni e dalla stabilizzazione dei percorsi procedimentali, rischi di compromettere la necessaria evoluzione della giurisprudenza, che deve sempre tenere conto delle dinamiche sociali, delle norme di riferimento e dei mutamenti della giurisprudenza costituzionale ed europea. 

5. Il principio di legalità come controlimite all’esegesi della giurisprudenza.

Nel campo del diritto penale e processualpenalistico, è fondamentale riconoscere il presidio costituzionale al principio di legalità sancito dagli articoli 25, comma 2 e 111, comma 1, della Costituzione, che impone un limite all’esegesi giurisprudenziale.

Questa scelta appare consapevole del conflitto persistente tra individuo e autorità che si manifesta nel processo penale^[29].

Le norme che regolano i modi dell’accertamento, ponendosi come vincoli all’esercizio del potere, sono incentrate su un principio di garanzia.

Esse tutelano la consapevolezza che chi ha potere tende ad abusarne, e lo fa finché non trova limiti, e quindi per evitare l’abuso del potere, bisogna che il potere stesso arresti il potere.

È proprio questa la funzione del principio di legalità, che, nel contesto processuale, impone un controllo normativo sul metodo di accertamento, per prevenire degenerazioni nelle decisioni.

Nonostante ciò, chi non è direttamente coinvolto nella realtà operativa non può comprendere fino a che punto sia possibile manipolare il significato di una norma, arrivando a prendere decisioni che facciano dire «‘bianco’ alla legge laddove essa stabilisce ‘nero’, oppure giungere a conclusioni che si allontanano dalla lettera della legge».

Si assiste così a un passaggio concreto, spesso rapido, dal proclamato rispetto per la supremazia della legge all’affermazione del potere del giudice; e quando questo potere non è limitato o responsabile, assume caratteristiche quasi messianiche, diventando strumento di bonifica sociale che porta ad una eterogenesi dei fini del diritto.

Dinnanzi ad un testo normativo sgradito, si tende a ragionare in termini di risposta giudiziaria, disapplicando il comando giuridico.

È importante sottolineare che il richiamo al rispetto della legalità non implica ridurre il giudice a un mero esecutore della legge, privo di valutazioni.

Il giudizio non è un’operazione meccanica, né potrebbe esserlo in un ordinamento processualpenalistico come il nostro, che non si basa su un sistema di prove legali e che prevede ampi spazi di discrezionalità e l’uso di prove innominate.

Il dato conoscitivo non è semplicemente una tecnica di accertamento, ma porta con sé un valore specifico.

Tutto ciò porta inevitabilmente ad una accentuazione della discrezionalità interpretativa, che, tuttavia, non entra in conflitto con il principio di legalità, a condizione che non sfoci nella rottura del quadro legale.

6. Riflessioni conclusive.

La spinta legislativa verso l’affermazione di una regola processuale della nomofilachia è – secondo questo scrivente – condivisibile, nella misura in cui non conduca ad una patologica apertura verso un diritto giurisprudenziale puro^[30].

Sebbene la nomofilachia favorisca l’uguaglianza processuale e la prevedibilità delle decisioni, è essenziale evitare derive espansioniste nell’ambito dell’esegesi giudiziaria. In questo contesto, il rispetto del principio di legalità assume un ruolo cruciale, pur essendo messo alla prova dalla crisi dello stesso concetto di fattispecie: ciò è particolarmente avvertibile laddove il parametro di giudizio non è la fattispecie astratta, bensì la fattispecie giudiziale.

Le ragioni di questa crisi sono molteplici: dall’indeterminatezza linguistica dei termini normativi, alla complessità multilivello degli ordinamenti giuridici, fino agli orientamenti culturali di alcuni giudici, spesso riluttanti a riconoscere la propria funzione come distinta, se non contrapposta, rispetto alla legge. La questione centrale rimane la difficoltà di comprendere che il processo è sì un esercizio di potere, ma soprattutto un’espressione di limite. Questi due aspetti, pur distinti, tendono a essere confusi solo a causa della povertà del linguaggio giuridico.

In potentia la situazione può avere una capacità espansiva incontrollata anche in considerazione del fatto che il legislatore non ha inteso disciplinare, con espressa previsione di eventuali sanzioni processuali ovvero rimedi straordinari, l’evenienza in cui il principio nomofilattico venga espresso al di fuori di precisi perimetri, o non venga affatto espresso.

Probabilmente, in una prospettiva de iure condendo potrebbe emergere l’importanza di interventi normativi ulteriori che permettano di definire il concetto di «principio di diritto»; questo auspicio sembra, però, di difficile realizzazione.

Più semplice – così come più probabile – parrebbe una pronuncia delle stesse sezioni unite, che, investite di una ordinanza ex art 618, comma 1-bis c.p.p., chiariscano cosa deve essere inteso come principio di diritto, cosà può essere inteso come principio di diritto e cosa non deve e non può essere inteso come principio di diritto.

In tale prospettiva, restano di grande attualità le parole di chi ammoniva che nomofilachia significa anche rispetto dell’uguaglianza attraverso la fedele applicazione della legge. Questo richiamo alla legalità non è solo un vincolo formale, ma – e soprattutto – è una garanzia sostanziale di giustizia e coerenza nell’applicazione del diritto^[31].

*Dottore magistrale in giurisprudenza, Avvocato praticante abilitato presso l’Ordine degli Avvocati di Genova

 ** Per la realizzazione del presente contributo e per i numerosi suggerimenti forniti si ringrazia l’Avv. Rinaldo Romanelli, del Foro di Genova, Segretario dell’Unione delle Camere Penali Italiane

[1] In tal senso, si veda A. Pizzorno, Il potere dei giudici. Stato democratico e controllo della virtù, Roma, 1998, p. 67 ss.

[2] Così, testualmente, sostiene V. Manes, Il ruolo “poliedrico” del giudice penale, tra spinte di esegesi adeguatrice e vincoli di sistema, in Cass. pen., n. 5, 2014, p. 1918 ss.

[3] In tal senso, E. Reccia, Il valore del precedente e il carattere vincolante delle pronunce delle sezioni unite, Torino, 2020 p. 76.

[4] Così, G. Fiandaca, Il diritto penale giurisprudenziale tra orientamenti e disorientamenti, Napoli, 2008, p. 2 ss.

[5] Così, A. Cadoppi, Il valore del precedente nel diritto penale. Uno studio sulla dimensione in action della legalità, Torino, 2014, p. 290; in eguali termini si veda E. Reccia, Il valore del precedente e il carattere vincolante delle pronunce delle sezioni unite, cit., p. 76; l’Autrice, in particolare ritiene che «[…] nei sistemi di common law il precedente giudiziario, “in quanto relativo a un diritto che non deriva dalla legge, è dotato di una propria vincolatività, ontologica, che trova fondamento nel principio di tradizione” Tale vincolatività deriva dal fatto che il diritto applicato dal giudice, il diritto del caso concreto, assume carattere di fonte.»

[6] Sul tema si vedano, ex multis, M. Gialuz – J. Della Torre, Alla ricerca di soluzioni per una crisi cronica: sezioni unite e nomofilachia dopo la “riforma Orlando”, in Proc. pen. giust., n. 5, 2018, p. 972; M. Bargis, Ricorso per cassazione inammissibile e principio di diritto nell’interesse della legge ex art. 364, comma 3, c.p.c.: un istituto esportabile in sede penale a fini nomofilattici?, in M. Bargis – H. Belluta, Impugnazioni penali. Assestamenti del sistema e prospettive di riforma, Torino, 2013, p. 280 ss.; G. Fidelbo, Verso il sistema del precedente? Sezioni unite e principio di diritto, in Dir. Pen. Cont., rivista trimestrale, p. 1 ss; si osserva, in particolare, come già ai tempi – per quanto concerne le sezioni unite civili – si facesse riferimento al fatto che la decisione del supremo consesso dovesse vincolare le sezioni semplici nel senso che queste, ove intendano discostarsi dal precedente vincolante delle sezioni unite, hanno come unica possibilità quella di avvalersi del potere-dovere di rimettere d’ufficio il ricorso alle sezioni unite ai sensi dell’ultimo comma dell’articolo 376 c.p.c.; in tal modo della questione sono reinvestite le sezioni unite, cioè l’unico organo giurisdizionale che non è vincolato al precedente della sua stessa decisione. Con riferimento alla Cassazione penale, Giovanni Conso affermava che fosse certamente patologico che, quando sia acclarato un contrasto tra le sezioni semplici della corte e siano chiamate le sezioni unite per dirimerlo, le sezioni semplici dissentano dalla decisione delle sezioni unite.

[7] Così, M. Gialuz – J. Della Torre, Alla ricerca di soluzioni per una crisi cronica: sezioni unite e nomofilachia dopo la “riforma Orlando”, cit., p. 972; Cfr., progetto definitivo del codice di procedura penale, in G. Conso – V. Grevi – G. Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalle leggi delega ai decreti delegati, vol. V, Il progetto definitivo e il testo definitivo del codice, Padova, 1990, p. 437.

[8] Così, testualmente, A. Proto Pisani, Su alcuni problemi organizzativi della Corte di cassazione: contrasti di giurisprudenza e tecniche di redazione della motivazione, in Foro it., 1988, Vol. V, c. 28.

[9] Cfr. Cassazione penale, Sez. Unite, sentenza, 27 luglio 2018, n. 36072.

[10] Così, M. Gialuz – J. Della Torre, Alla ricerca di soluzioni per una crisi cronica: sezioni unite e nomofilachia dopo la “riforma Orlando”, cit., p. 975; Si veda, a riguardo, F.P. Luiso, Sulla riforma del giudizio di cassazione – Il vincolo delle Sezioni semplici al precedente delle Sezioni unite, in Giur. it., 2003, p. 817.

[11] I lavori preparatori della Commissione Canzio sono di sicuro interesse e rilievo giuridico, oltre che storico e politico e sono pubblicati sotto il titolo: Verso una mini-riforma del processo penale: le proposte della Commissione Canzio, in Dir. pen. cont., 27 ottobre 2014. Per un commento “autentico”, cfr. G. Canzio, Il processo penale: le riforme “possibili”, in Criminalia, 2013, p. 505 ss.

[12] Cfr. Relazione dell’on. Ferraresi, in Atti Camera, XVII leg., disegni di legge e relazioni, in Documenti, www.camera.it, p. 14 ss.

[13] Così, M. Gialuz – J. Della Torre, Alla ricerca di soluzioni per una crisi cronica: sezioni unite e nomofilachia dopo la “riforma Orlando”, cit., p. 976

[14] Così, testualmente, M. Gialuz – J. Della Torre, Alla ricerca di soluzioni per una crisi cronica: sezioni unite e nomofilachia dopo la “riforma Orlando”, cit., p. 976.

[15]Cfr. M. Bargis, Ricorso per cassazione inammissibile e principio di diritto nell’interesse della legge ex art. 364, comma 3, c.p.c.: un istituto esportabile in sede penale a fini nomofilattici?, in M. Bargis – H. Belluta, Impugnazioni penali. Assestamenti del sistema e prospettive di riforma, Torino, 2013, p. 280 ss.; G. Fidelbo, Verso il sistema del precedente? Sezioni unite e principio di diritto, cit., p. 1 ss; F. Viganò, Le sezioni unite ridisegnano i confini del delitto di violazione delle prescrizioni inerenti alla misura di prevenzione alla luce della sentenza De Tommaso: un rimarchevole esempio di interpretazione conforme alla Cedu di una fattispecie di reato, in Dir. pen. cont., 2017, n. 7, p. 150

[16] Cfr. Corte EDU, sez. IV, 14 febbraio 2017, Lekić v. Slovenia, § 93.

[17] Così viene statuito da Cass., Sez I, sentenza, 18 maggio 1999, n. 8242; nonché Cass., Sez I, sentenza, 18 settembre 2008, n. 42990, in CED Cassazione, n. 241823

[18] Cfr. M. Bargis, Ricorso per cassazione inammissibile e principio di diritto nell’interesse della legge ex art. 364, comma 3, c.p.c., cit., p. 287.

[19] Così, G. Fidelbo, Verso il sistema del precedente? Sezioni unite e principio di diritto, in Dir. pen. cont., rivista trimestrale, p. 9.

[20] Così, Cass., sez. un., sentenza, 21 settembre 2000, n. 17.

[21] Di tale avviso è G. Fidelbo, Verso il sistema del precedente? Sezioni unite e principio di diritto, cit., p. 10; inoltre, ad avviso di chi scrive, parrebbe altresì opportuno che le stesse Sezioni Unite si soffermassero sulla descrizione puntuale di che cosa si possa intendere come principio di diritto, attraverso una sua puntuale delimitazione. Del resto, ben avrebbero potuto farlo: con una ordinanza di rimessione ex art. 618, comma 1-bis, c.p.p. (Cass. pen., Sez. VI., ordinanza, 5 marzo 2024, n. 22935, non a caso avente come Presidente lo stesso Giorgio Fidelbo) ancorchè in un passaggio della parte motiva che spiega le ragioni della rimessione del ricorso al supremo consesso, viene incidentalmente posta la questione «se il principio di diritto enunciato dalle sezioni unite vada individuato esclusivamente in quello reso sulla questione di diritto specificamente devoluta oppure debba intendersi qualsiasi principio affermato nelle sentenze delle sezioni unite con la sola eccezione degli obiter dicta». Come osservato sopra, le Sezioni Unite non si occupano unicamente della specifica questione che ha generato il contrasto, ma esaminano l’intero ricorso. La successiva sentenza delle Sezioni Unite numero 13783 depositata l’8 di aprile 2025, tuttavia, non si è espressa sul punto, dando risposta soltanto alla quaestio devoluta e – per così dire – graficamente circoscritta, non cogliendo tuttavia l’ampiezza e la portata generale delle ulteriori problematiche sollevate nell’ordinanza.

Come è noto, per principio di diritto deve intendersi ogni questione in iure decisa dalla Corte e contenuta nella motivazione. Ma la questione di diritto non può essere rappresentata solo dalla specifica quaestio iuris, dovendosi considerare anche i profili giuridici che vi risultano strettamente interrelati (così, P. Paulesu, Conflitti interpretativi in cassazione, principio di diritto e valore del «precedente» nel processo penale, in Riv. Dir. Proc., 2019, n. 4-5, p. 1050 ss.) con la sola eccezione degli obiter.

È possibile che tale questione, essendo stata enunciata all’interno di uno snodo argomentativo qualificabile come un obiter dictum, sia passata inosservata al vaglio delle Sezioni Unite. Eppure, si tratta dell’ennesima occasione perduta, per le Sezioni Unite, di chiarire l’effettiva portata e ampiezza dei principi espressi nelle proprie pronunce.

[22] Così, R. APRATI, Le sezioni unite fra l’esatta applicazione della legge e l’uniforme interpretazione della legge (commi 66-69 l. n. 103/2017), in A. MARANDOLA – T. BENE (a cura di), La riforma della giustizia penale, Milano, 2017, p. 290 ss.

[23] In tal senso, G. FIDELBO, Verso il sistema del precedente? Sezioni unite e principio di diritto, cit., p. 10

[24] Cfr., in questo senso, ad esempio, Cass., sez. IV, 24 marzo 1993, Morabito, in CED Cass., n. 194193, nonché Cass., sez. VI, 27 ottobre 1993, Santolla, ivi n. 196029.

[25] Così, G. De Amicis, La formulazione del principio di diritto e i rapporti tra sezioni semplici e sezioni unite penali della Corte di cassazione, in www.dirittopenalecontemporaneo.it.

[26] Cfr. G. Fidelbo, Verso il sistema del precedente? Sezioni unite e principio di diritto, cit., p. 12; M. Gialuz – J. Della Torre, Alla ricerca di soluzioni per una crisi cronica: sezioni unite e nomofilachia dopo la “riforma Orlando”, cit., p. 981.

[27] Così, G. Fidelbo, Verso il sistema del precedente? Sezioni unite e principio di diritto, cit., p. 12

[28] Di tale avviso è G. Fidelbo, Verso il sistema del precedente? Sezioni unite e principio di diritto, cit., p. 10; G. De Amicis, La formulazione del principio di diritto e i rapporti tra sezioni semplici e sezioni unite penali della Corte di cassazione, cit.

[29] Cfr. G. Amato, Individuo e autorità nella disciplina della libertà personale, Milano, 1967, p. 186.

[30]Non è questa la sede per approfondire il tema, sicché si rinvia amplius a L. FERRAJOLI, Contro la giurisprudenza creativa, in Quest. Giust., 2016, n. 4, p. 15 ss: «Ebbene, è chiaro che tutti questi spazi aperti alla discrezionalità interpretativa e all’argomentazione – taluni perfettamente legittimi e di carattere progressivo perché a garanzia dei diritti, altri purtroppo legittimi ma regressivi perché provocati dal dissesto della legalità, altri infine di carattere extra-legale e di segno regressivo – sono da soli idonei a generare squilibri nei rapporti tra poteri e a provocare tra di essi tensioni e conflitti che rischiano di minare alla radice la legittimazione del potere giudiziario come potere soggetto alla legge, l’effettività del principio di legalità e la tenuta dello stato di diritto. L’ultima cosa di cui si avverte il bisogno è perciò che la cultura giuridica, attraverso la teorizzazione e l’avallo di un ruolo apertamente creativo di nuovo diritto affidato alla giurisdizione – inteso con “creazione” non già l’inevitabile interpretazione della legge esistente, ma la produzione di nuovo diritto – contribuisca ad accrescere questi squilibri, assecondando e legittimando un ulteriore ampliamento degli spazi già amplissimi della discrezionalità, dell’argomentazione e del potere giudiziario, fino all’annullamento della separazione dei poteri, al declino del principio di legalità e al ribaltamento in sopra-ordinazione della subordinazione dei giudici alla legge».

[31] G. Conso, Ruolo e funzioni della Corte di cassazione nell’ottica dei rapporti di costituzionalità, in La Corte di cassazione nell’ordinamento democratico, Milano, 1996, p. 20 ss.