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RIFLESSI DI DIRITTO PENALE SOSTANZIALE DELLA “SEPARAZIONE DELLE CARRIERE” DEI MAGISTRATI

di Giovanni Flora

La separazione delle carriere tra giudici e pubblici ministeri è condizione necessaria per realizzare un vero giudice “terzo”, un giusto processo e, di riflesso, un diritto penale sostanziale più fedele ai principi di legalità e tipicità. L’auspicio è che l’approvazione della riforma sulla separazione delle carriere non solo adegui l’assetto istituzionale alla Costituzione, ma produca nel tempo una rinnovata cultura delle garanzie, in cui “giusto processo” e “diritto penale sostanziale giusto” tornino ad essere un binomio inscindibile.

1. Premessa.

La collocazione dei magistrati del pubblico ministero e dei magistrati giudicanti in due diverse organizzazioni di ordinamento giudiziario è notoriamente finalizzata a garantire l’indipendenza delle decisioni del giudice[1]. Solo un giudice la cui progressione di carriera non può essere in alcun modo condizionata da chi professionalmente esercita nel processo la funzione di accusa può essere istituzionalmente qualificato come “terzo” e può anche apparire come tale nel giudizio della comunità sociale, così come vuole l’art. 111 della Costituzione. Si può poi ancora asserire che solamente se il p.m. non appartiene alla stessa organizzazione di ordinamento giudiziario del Giudice, la difesa e l’accusa possono trovarsi, pur con le inevitabili diversità dovute allo statuto proprio di ciascuno, in posizione “istituzionale” di parità davanti al Giudice che, appunto, è “istituzionalmente” “terzo”, come ancora pretende l’art. 111 Cost. Cosicchè possa essere assicurato al cittadino-imputato “’il massimo livello di tutela, ossia il miglior standard nelle garanzie del “giusto processo”[2].

Orbene, ciò premesso, mi sono chiesto se questo auspicabile scenario futuro dell’assetto dei ruoli nel processo e nell’ordinamento giudiziario, possa avere riflessi, in prospettiva, anche sul piano del diritto penale sostanziale.

D’altra parte chi scrive porta ancora indelebile nella memoria un intervento del Prof. Marcello Gallo nel quale sottolineava come dovesse essere valorizzata l’inscindibile connessione tra gli artt. 25, comma 2 Cost. e 111 Cost. nel senso che l’art. 25, co. 2 Cost. dovrebbe essere letto in connessione con l’art. 111 Cost.: “Nessuno può essere punito in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso e sulla base di un giusto processo”.

E vediamo allora se e come un giusto processo che ha come presupposto indefettibile la collocazione di magistrati requirenti e giudicanti in due diverse organizzazioni di ordinamento giudiziario possa comportare positivi riflessi sul diritto penale sostanziale. Con l’ovvia avvertenza che tali riflessi non potranno manifestarsi certo immediatamente. La “separazione delle carriere” è presupposto ineludibile per garantire un assetto istituzionale della giustizia penale conforme a Costituzione e premessa per una riaffermazione anche di una cultura dei valori costituzionali che dovrà penetrare e farsi strada in tutti gli attori della giustizia penale e nella comunità sociale.

2. I possibili riflessi sulla più corretta qualificazione giudica dei fatti già in fase di indagini preliminari.

A me pare che, in primo luogo, la indipendenza/terzietà istituzionale del Giudice possa consentirgli una più libera valutazione della corretta qualificazione giuridico-penale dei fatti che il pubblico ministero pone a base delle sue richieste, già a partire dalla fase delle indagini. È, infatti, un dato di comune esperienza, assai poco controvertibile, che spesso le richieste della pubblica accusa tendano a qualificare i fatti oggetto di investigazione inquadrandoli in norme che consentano di accedere a mezzi di prova particolarmente invasivi (intercettazioni telefoniche e ambientali, “trojan”) e/o a misure cautelari personali e patrimoniali. L’esempio più eclatante è rappresentato da richieste che ipotizzano la sussistenza di una associazione per delinquere[3]. L’esperienza insegna che l’addebito associativo “cautelare” germina, quasi  in automatico, quando la trama investigativa fa emergere la presenza di “almeno tre persone” cui possa ipoteticamente essere attribuita la comune volontà di commettere una pluralità di delitti (e per vero a me a capitato di vedere anche la contestazione di associazione al fine di commettere più contravvenzioni –sic!-), senza alcuna preoccupazione di evidenziarne i bulbi di una struttura organizzativa, radicata in un determinato territorio, destinata a durare anche oltre la commissione dei singoli delitti. E non mancano nemmeno contestazioni associative che invece se ne preoccupano, ma la fanno coincidere con la struttura organizzativa tipica dell’assetto societario imprenditoriale che però non può avere quell’autonomo, ulteriore significato di disvalore “criminale” che contrassegna la societas sceleris. Ebbene, possiamo ben dire che spesso e volentieri detta qualificazione, con le conseguenze che sappiamo, viene acriticamente recepita dal Giudice, almeno in fase cautelare. Ed anche se poi, come si suol dire in gergo, l’associazione dovesse “cadere” in fase dibattimentale o nei successivi gradi di giudizio (e pur se il difetto degli elementi di tipicità fosse già evidente fin dall’inizio), il danno è notoriamente irreparabile.

L’esempio della associazione per delinquere è forse il più eclatante.

Ma si pensi anche, pur se si tratta di fenomeni che sembra vadano ad esaurirsi, alle incriminazioni iperboliche di fatti colposi qualificati come dolosi (ovviamente con dolo eventuale) o fatti inopinatamente qualificati come di falso in atto pubblico (addirittura fidefacente; per esempio del curatore fallimentare per le omissioni di fatti penalmente rilevanti nella relazione ex art. 33 vecchia L.F.) o come tentata induzione  a dare o promettere denaro o altra utilità da parte di un soggetto palesemente non qualificabile come pubblico ufficiale o, ancora, a fatti costruiti dall’accusa come corruzione nell’atto collegiale di una commissione di giudizio di idoneità universitaria comportante misure cautelari e interdittive a carico di una pluralità di docenti (come nel noto caso della c.d. “corruzione accademica” a carico di numerosi e prestigiosi professori)  destinate a rimanere a lungo sulle spalle, sempre meno resistenti, di indagati o imputati  e di cui solo i più fortunati riescono a liberarsi, quando un Giudice “un po’ più terzo” magari avrebbe potuto provvedere a liberarli dal giogo o ad alleggerirlo un po’ più tempestivamente.

Si pensi poi ancora alla diffusa tendenza del titolare dell’azione penale ad utilizzare, diciamo così,  con una certa larghezza lo strumento del concorso mediante omissione configurando “posizioni di garanzia”  nei confronti di soggetti gravati al più di un obbligo di vigilanza (e non di impedimento)[4].

Emblematiche le contestazioni a carico dei sindaci delle società commerciali  cui spesso e volentieri si addebita nella narrazione dell’editto accusatorio, un comportamento “superficiale” o “negligente”, certamente non sussumibile nello schema della compartecipazione dolosa. Pur se si deve convenire che certe “esorbitanze interpretative e la curvatura delle argomentazioni e delle qualificazioni giuridiche in malam partem”, che dall’impostazione accusatoria trasmigrano poi nelle sentenze, siano verosimilmente frutto marcescente  anche di asfissianti  pressioni mediatiche a trazione vittimocentrica[5].

Viene invece naturale pensare che un Giudice istituzionalmente messo al riparo dalle ingerenze che i pubblici ministeri potrebbero esercitare sulle sue progressioni di carriera, potrebbe esercitare un controllo più sereno e rigoroso già in fase di indagini sulle qualificazioni dei fatti funzionali a mere esigenze investigative, quando non a perseguire linee di politica criminale in funzione repressiva di fenomeni criminali ritenuti particolarmente riprovevoli[6]. Una più accurata attenzione, fin dall’inizio, alla presenza di tutti i requisiti di tipicità della fattispecie porterebbe conseguentemente ad una riaffermazione della tipicità anche nelle successive fasi  del giudizio. Basta infatti riflettere a quante “massime” della Cassazione relative a vicende cautelari divengono poi “principi di diritto consolidati”, “guida” per le decisioni di merito e di legittimità. E, in prospettiva, si può ragionevolmente ipotizzare una maggiore diffusione della “cultura della tipicità”.

3. Empatia verso la vittima, contestazioni e richieste di pena iperboliche e recupero della cultura della tipicità.

A mio parere può poi essere fatta una ulteriore considerazione, sempre sul piano della più corretta qualificazione penalistica dei fatti contestati, in conformità al principio di tassatività. Il tema che intendo qui affrontare è quello della cultura della empatia verso la vittima che, soprattutto negli ultimi tempi, si rivela tendenzialmente comune sia al magistrato del pubblico ministero, sia al Giudice. E mentre è del tutto naturale che di questa cultura si nutra (assieme ovviamente a quella della legalità) il magistrato del pubblico ministero che è chiamato istituzionalmente, una volta che ne ritenga sussistenti i presupposti, ad esercitare l’azione penale a protezione del bene giuridico tutelato dalla norma e quindi del suo titolare; il Giudice “terzo ed imparziale” deve mantenersi equidistante tra le ragioni della vittima e le ragioni di garanzia dell’accusato.

Invece assistiamo oggi ad un fenomeno opposto a quello che paventano gli oppositori della “separazione delle carriere”: è più il Giudice che sembra avere assorbito la cultura che dovrebbe essere propria del pubblico ministero che viceversa[7].

Con la conseguenza che attualmente il giudice ben difficilmente è in grado di liberarsi dalle prospettazioni accusatorie iperprotettive della (presunta) vittima sia in termini di qualificazione giuridica del fatto, sia in termini di quantum di sanzione richiesta.

L’esperienza di questi ultimi tempi ci consegna, insomma, un certo “imbarazzo” del Giudice (e sempre salvi i casi di convinta adesione) ad allontanarsi dalle impostazioni dell’accusa, sia in ordine alla sussistenza, nei fatti, dei requisiti di tipicità della fattispecie ipotizzata, sia in ordine ai livelli di pena richiesta. Anche se, a quest’ultimo proposito, non può ignorarsi l’influenza dei social-media e finanche delle manifestazioni di dissenso, spesso sguaiate, che accompagnano l’emissione di sentenze ritenute troppo miti e non in linea con le aspettative della comunità sociale (spesso alimentate ad arte), ormai afflitta dal virus del giustizialismo[8].

Questo per dire che la separazione delle carriere è un passo assolutamente indispensabile, ma non ancora sufficiente ai fini dell’affermazione di una giustizia giusta che non può essere tale se non tornano in equilibrio – anche sul piano penale sostanziale – tutela della (presunta) vittima e garanzie del “reo”.

E ritengo non sia da escludere  che, forse, questa comunanza di cultura affezionata alla tutela del bene giuridico e della vittima sia proprio damnosa hereditas  della unitarietà delle carriere e delle funzioni, tanto cara – guarda caso – al regime fascista in funzione repressiva a tutela del bene supremo dello Stato come entità nel quale tutto si annulla ed al quale tutto si riconduce[9].

Fra le tante “cause” della crisi del principio di legalità ed in particolare del divieto di analogia in malam partem e dell’eclissi della tipicità forse non è da escludere che un fattore causale  di tutto rispetto possa essere assegnato a questa forma, chiamiamola così, di  “apparentamento” da parte del Giudice con il pubblico ministero; se il  giudicante  finisce per rendersi anch’egli protagonista della politica criminale assume un ruolo del tutto antitetico a quello  che per statuto costituzionale sarebbe chiamato ad adempiere. Funzione costituzionale che il Giudice, potrebbe pienamente recuperare  una volta attuata la separazione delle carriere.

Non solo, ma si potrebbe anche legittimamente auspicare che la cultura fomentata  dal protagonismo dell’accusa in base al quale la sentenza “inappellabile” è quella scolpita nelle indagini preliminari, il cui dominus incontrastato  è il pubblico ministero, sia finalmente rovesciata e  il Giudice ed il dibattimento possano riacquistare quella centralità che l’art. 111 della Costituzione gli assegna.

Insomma, una volta attuata la “separazione delle carriere”, sarebbe non del tutto utopistico attendersi un maggiore distacco valutativo da parte del Giudice sia rispetto alle qualificazioni giuridiche, sia alle richieste di pena e, infine, anche un maggiore distacco dalla cultura della empatia con la vittima; con compiuta realizzazione di quel precetto fatto proprio anche dalla Corte Costituzionale che, nella nota sentenza del caso Taricco[10], ha inteso autorevolmente e icasticamente ribadire  che il Giudice penale non può essere un “Giudice di scopo”.

4. Gli effetti della accettazione di una sentenza percepita come “giusta” sull’inveramento delle funzioni costituzionali della pena.

Ritengo poi che la consacrazione ordinamentale della terzietà/imparzialità del Giudice,  farà in modo che egli in ogni caso doverosamente appaia come “terzo ed imparziale” dinanzi all’imputato e alla comunità sociale intera. Ciò  non solo ne rafforzerà il prestigio, ma renderà maggiormente accettabile la decisione, in particolare, la sentenza, anche di condanna[11].

Orbene, l’accettazione della sentenza di condanna costituisce la ineludibile premessa affinché essa  possa apparire, innanzi tutto,  come giusta “convalida” del precetto violato in ottemperanza ai canoni della prevenzione generale.

Non solo, ma verosimilmente (e qui vado di contrario avviso rispetto a certe affermazioni scettiche sul punto) un maggior reale controllo del Giudice su richieste routinarie del p.m. (ad es., proroga delle indagini, proroga delle intercettazioni con allungamento dei tempi complessivi del processo) potrà condurre all’esito definitivo del processo in tempi più celeri che, in caso di condanna, ancora favorisce l’effetto di prevenzione generale legato alla “prontezza” della irrogazione della pena.

E ancora:  una sentenza di condanna che appaia come giusta perché inflitta da un Giudice terzo ed imparziale, all’esito di un processo dove la difesa ha avuto modo di confrontarsi con l’accusa in condizioni di sostanziale parità, proprio perché il Giudice non appartiene alla stessa organizzazione di ordinamento giudiziario del Pubblico Ministero, quindi  all’esito di un “giusto processo”, ha maggiore probabilità di essere “accettata” dal condannato; accettazione che  costituisce la premessa affinché la pena possa svolgere anche  quella funzione risocializzatrice che, per statuto costituzionale, è destinata ad assolvere[12].

5. Ad majora.

In conclusione, sono consapevole che si tratta solo di spunti di riflessione, di auspici, che  mi auguro possano comunque far meglio comprendere i possibili effetti positivi che,  l’approvazione referendaria della legge costituzionale sulla “separazione delle carriere” possa far maturare  anche sul terreno del diritto penale sostanziale. Convinto, assieme a Marcello Gallo, ma anche in ulteriore buona compagnia, che giusto processo e diritto penale. sostanziale giusto siano una endiadi, questa sì, inseparabile.

[1] DOMINIONI, Giudice e pubblico ministero. Le ragioni della “separazione delle carriere”, Scritti Marinucci, Milano, 2006, vol. III, p. 2745 segg.  Si vedano, altresì,  PALOMBI, Beccaria oggi. La giustizia penale agli inizi del terzo millennio, Napoli, 2013, p. 174, secondo il quale la separazione delle carriere persegue l’obiettivo di garantire ulteriormente l’indipendenza della magistratura e del singolo magistrato; nonché, NORDIO-PISAPIA, In attesa di giustizia. Dialogo sulle riforme possibili, Milano, 2010, p. 150.

[2] MANES, Il valore attuale della separazione delle carriere, in Questa Rivista, 2026, p. 1.

3 Sul punto, volendo, FLORA, Impresa “lecita” e associazione per delinquere, in Parola alla difesa, 2016, p. 9 segg.;  IDEM, Riflessioni sparse su alcuni temi di fondo dell’associazione per delinquere, in Ante litteram, https://www.camerapenalecatanzaro.it/2025/07/08.

[4] MANTOVANI – FLORA,  Dir. Pen., P.g., XIII ed., Padova, 2025, p. 143 segg.

[5] MANES, L’imparzialità del giudice nel turbine della giustizia mediatica, Napoli, 2025, p. 59 segg. e 66 segg.; SGUBBI, Il diritto penale totale, Bologna, 2019, p. 30 segg.

[6] AMODIO, Separazione delle carriere e interessi corporativi, in disCrimen, 26.05.2025, p. 2; MAIELLO,  Restituire primato e garanzie al giudicante, L’Altra Voce, 19 settembre 2025; MANES, Il valore attuale, cit., p. 15 segg.

[7] MANES, Il valore attuale, cit., p. 15; DOMINIONI, Giudice e pubblico ministero, cit., p. 2763.

[8] Basti poi pensare che l’empatia del giudice verso la vittima è stata “teorizzata” come del tutto naturale. Si veda, in proposito, CIVININI, Tono di voce incalzante e atteggiamento partecipativo e il giudice è ricusato. Commento (critico n.d.r.)  a Ord. Appello Firenze del 24.07.2014, in Questione Giust. 29.09.2014 la quale scrive che  “se lo spessore umano del giudice lo dota di empatia e forza di prender partito contro il crimine, questo non tocca la sua imparzialità”. E ciò dopo avere più indietro rilevato che la Corte di Firenze avrebbe stigmatizzato (ovviamente sbagliando) “l’empatia per le vittime (di cui si  coglie la sofferenza e il dolore)”.

Sul tema del giustizialismo resta imprescindibile il riferimento a PETRELLI, Critica della retorica giustizialista, Milano, 2021.

[9] DOMINIONI, Giudice e pubblico ministero, cit., p. 2762, che cita in proposito la Relazione del Guardasigilli Grandi  “alla Maestà del Re Imperatore per l’approvazione del testo del nuovo ordinamento giudiziario”.

[10] Corte Cost., n. 115 del 10/04/2018, punto 11 del “considerando” in diritto. Per un diffuso commento con puntuale riepilogo della “vicenda Taricco” ed ampie citazioni di dottrina e giurisprudenza, v. FERRANTE, La sentenza n. 115/2018 con la quale la Corte Costituzionale ha posto fine all’affaire Taricco: una decisione ferma ma diplomatica, in dirittifondamentali.it, fascicolo 2/2018, 5 luglio 2018. Volendo,  FLORA, La “saga Taricco” alle battute finali: verso la rivincita della legalità made in Italy, in RASS. TRIB., 2018; ID, Taricco bis: la rivincita della legalità “nel segno” della Corte Costituzionale e le insidie del futuro,  in www.parolaalladifesa.it, fasc. 6/2017.

Sulla terzietà ed indipendenza del Giudice e sulla necessità della adozione di una interpretazione rispettosa del dato testuale, v., da ultimo, ZANON, La condizione “storico-spirituale” del giudice, oggi. Indipendenza e imparzialità tra potere e interpretazione, Napoli, 2025. Per la sottolineatura di un “rilancio” della legalità della legge da parte della Corte Costituzionale, MAIELLO, La legalità della legge nel tempo del diritto dei giudici, Napoli, 2020, part. p. 34 segg.

[11] AMODIO, Estetica della giustizia penale, Milano 2016, p. IX; PALAZZO, Principi e realtà del rapporto tra giustizia e politica, in Criminalia, 2009, p. 52, il quale individua nella separazione delle carriere uno strumento ”virtualmente idoneo a rafforzare la terzietà del giudice” e “comportando il risultato complessivo di rilegittimazione della giurisdizione contribuirebbe indirettamente a svelenire i rapporti tra politica e giustizia, attenuando la convinzione di un rischio di parzialità accusatoria nella giurisdizione”; PETRELLI, Il giudice deve guardare il mondo con gli  occhiali dell’imparzialità perché è attraverso l’imparzialità che il mondo guarda il giudice, in Quest. Giust., 2024, p. 62 segg.; ROCCHI, Così il giudice apparirà davvero imparziale, ne La Verità, 19 settembre 2025.

[12] La finalità di prevenzione generale, sia mediante intimidazione, sia mediante rafforzamento della coscienza morale dei consociati che favorisca l’ “interiorizzazione del precetto” contenuta nella norma incriminatrice; come pure la finalità di prevenzione speciale nella forma della rieducazione, presuppongono che la pena inflitta con la sentenza di condanna sia “equa” (cfr. già BECCARIA, Dei delitti e delle pene (con il commento di Voltaire), Roma, 2012, p. 61 segg.; AA.VV., Teoria e prassi della prevenzione generale dei reati, Bologna, 1980; EUSEBI, Teoria ed empiria della prevenzione generale, in disCrimen, 9.12.2024; PAGLIARO, Principi di diritto penale, VIII ed., Milano, 2003, p. 680 segg.). E la pena equa, giusta, non può essere tale se non è inflitta a conclusione di un “giusto processo”.