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IL VALORE DELLA RIFORMA COSTITUZIONALE SPIEGATO AI CITTADINI ELETTORI

di Oliviero Mazza

L’autore propone una spiegazione “civica” della riforma costituzionale, sostenendo che i cittadini devono comprendere non solo come la Costituzione cambia, ma soprattutto perché. Inquadra la riforma come un passo coerente con i valori già sanciti dalla Costituzione italiana e dalla tradizione del giusto processo. Il referendum costituzionale sulla separazione delle carriere deve essere affrontato in modo informato: non serve tecnicismo, ma chiarezza. La riforma non limita, ma rafforza l’indipendenza della magistratura, completa la transizione al modello accusatorio del giusto processo, favorisce una giustizia più equa, responsabile e trasparente, riducendo errori giudiziari e tempi processuali. Si tratta di una riforma “giusta” e necessaria, capace di rinnovare eticamente e funzionalmente l’intero sistema giudiziario.

Sommario: 1. Il quesito. – 2. La risposta: l’indipendenza del giudice quale garanzia dei cittadini, il primo livello di indipendenza. – 3. Segue: il secondo livello, l’indipendenza dell’ordine giudiziario dagli altri poteri dello Stato. – 4. Segue: il terzo livello, l’indipendenza dell’ordine giudiziario dalla degenerazione delle correnti. – 5. Segue: il quarto livello, l’indipendenza della giurisdizione disciplinare dall’ordine giudiziario. – 6. Conclusione.

1. Il quesito.

Almeno sul punto di partenza credo che tutti, sostenitori e oppositori, siano d’accordo: la riforma costituzionale della separazione delle carriere andrebbe spiegata ai cittadini in modo comprensibile anche per i non addetti ai lavori. Non è più il tempo di discorsi tecnici iniziatici, di fumisterie concettuali, di narcisismi intellettuali o di falsità propagandistiche, fra meno di due mesi il popolo sovrano sarà chiamato a pronunciarsi con lo strumento più alto della democrazia diretta, il referendum costituzionale confermativo, e ha il diritto di essere messo in condizione di esprimere un “consenso informato”.

Le costituzioni, rigide come la nostra[1], consacrano valori condivisi dalla società che devono essere posti al riparo dalle contingenze della dialettica politica. Proprio per questa caratteristica che chiamerei ontologica, la Carta fondamentale è sottratta a ogni modifica unilaterale, essendo il suo mutamento consegnato alla volontà partecipata dei protagonisti dell’accordo costituente[2]. Si prevedono, quindi, procedimenti di revisione (art. 138 Cost.) che richiedono il consenso di maggioranze parlamentari particolarmente ampie e qualificate, in mancanza delle quali il deficit di coesione politica deve essere colmato attraverso il coinvolgimento diretto del corpo elettorale in una forma diretta e immediata di democrazia.

La Costituzione non è immutabile, ma deve sempre rappresentare valori ampiamente condivisi.

Come ricordava Paolo Rossi[3] nel corso del dibattito della Costituente, «la Costituzione non deve essere un masso di granito che non si può plasmare e che si scheggia; e non deve essere nemmeno un giunco flessibile che si piega a ogni alito di vento. Deve essere, dovrebbe essere, vorrebbe essere, una specie di duttile acciaio che si riesce a riplasmare faticosamente sotto l’azione del fuoco e sotto l’azione del martello di un operaio forte e consapevole!»[4].

La metafora risulta particolarmente calzante e ci invita ad essere operai del diritto che tentano di rendere comprensibile la forza del nuovo acciaio con cui sono stati riplasmati dal legislatore l’ordinamento e le regole di governo della magistratura.

La premessa di metodo è indispensabile per giustificare il registro comunicativo che intendo utilizzare in questo breve saggio che ha l’ambizione di rispondere a una domanda semplice, eppure radicalmente complessa, quella domanda che si porranno a breve tutti gli elettori: qual è il senso, quali sono i valori ispiratori, qual è, in definitiva, la necessità della riforma costituzionale?  È una riforma “giusta” e necessaria, oppure no?

Non può sfuggire che dietro a questa domanda si cela uno sconfinato orizzonte epistemologico, politico e culturale, così come la risposta non può limitarsi all’analisi delle nuove norme intese riduttivamente quali pura espressione ordinatrice degli assetti della magistratura.

Non possiamo accontentarci di un approccio descrittivo, di dire come stanno le cose, ma dobbiamo chiederci perché stanno in quel modo. Per rispondere all’esigenza conoscitiva dei cittadini bisogna necessariamente problematizzare la riforma, impiegare un sapere critico che pensi l’insieme e non solo le sue parti, che fornisca una spiegazione non solo teorico-dogmatica, ma soprattutto pratica, che metta in evidenza quanto questa riforma possa incidere (positivamente) sugli individui, sulle loro libertà e sulla giustizia, intesa tanto come sistema quanto come ideale.

È indispensabile trasmettere ai cittadini la dimensione progettuale del cambiamento normativo, il salto di civiltà che sta per compiersi in una dimensione normativa che rappresenta l’utopia concreta di una forma migliore di giustizia penale.

Questo è il concetto che va spiegato, la correzione dei difetti dell’esistente per una progettualità preferibile e alternativa. Un approccio che si può definire, forse con eccesso d’enfasi, di filosofia del diritto processuale penale e dell’ordinamento giudiziario.

2. La risposta: l’indipendenza del giudice quale garanzia dei cittadini, il primo livello di indipendenza.

La premessa metodologica va completata, calandosi subito nei contenuti della riforma che tocca due macro-argomenti: da un lato, la terzietà del giudice nel processo, con il benefico effetto di garantire la parità fra le parti, e quindi l’inverarsi dei principi fondamentali del giusto processo; dall’altro, le regole del governo della magistratura.

Limitarsi al primo profilo[5] significa non cogliere la perfetta sinergia in cui operano le due anime della riforma. La terzietà, infatti, è la più alta forma di indipendenza del giudice nel processo, ma questa indipendenza non può prescindere dai profili ordinamentali, amministrativi e disciplinari dello statuto giuridico del giudice, senza i quali sarebbe un vuoto concetto.

Sul presupposto della necessaria considerazione olistica della riforma, la risposta al quesito se questa sia una riforma “giusta” e necessaria deve essere convintamente affermativa. E la ragione di tale convinzione riposa su ben quattro livelli di indipendenza del giudice che essa garantisce. Nella consapevolezza che rafforzare l’indipendenza del giudice significa innalzare proporzionalmente gli standard di tutte le garanzie processuali nonché della qualità del ius dicere, in definitiva assicurare ai cittadini una giustizia migliore.

Il primo livello, che potremmo definire, secondo la tradizionale classificazione, di indipendenza funzionale e organica interna[6], separa il magistrato giudicante da quello requirente.

L’indipendenza funzionale del giudice sarebbe ben poca cosa se non fosse accompagnata dall’indipendenza organica interna intesa come «esigenza di autonomia per il singolo magistrato all’interno dell’organizzazione giudiziaria»[7]. Finora tale profilo è stato concepito come generica guarentigia indifferentemente riconosciuta all’intero ordine giudiziario e, di base, tale aspetto rimane invariato, o addirittura rafforzato, essendo stata riconosciuta a tutti i magistrati, compresi quelli requirenti, la piena autonomia e indipendenza da ogni altro potere dello Stato.

La novità è rappresentata da una concezione rafforzata dell’indipendenza organica interna del giudice che non solo non deve dipendere da “capi” o da “uffici” superiori (art. 107, comma 3, Cost.), ma deve essere completamente distaccato dal pubblico ministero.

L’indipendenza organica del giudice dal pubblico ministero ne rafforza l’indipendenza funzionale.

E con ciò si è già risposto alla prima critica secondo cui la separazione funzionale nel processo ci sarebbe già. Ammesso che ciò sia vero, e vedremo tra poco che purtroppo così non è, il salto di qualità è rappresentato dall’indipendenza organica interna fra magistrati giudicanti e requirenti che erge una insuperabile barriera a tutela dell’indipendenza funzionale.

Quest’ultima è il condensato della separazione delle carriere e riposa su un assioma così indiscutibile che, a ben vedere, non viene messo in discussione nemmeno da chi vi si oppone: a funzioni processuali distinte, di accusa e di decisione, devono corrispondere carriere, ossia ordinamenti, distinti.

Si tratta del ribaltamento della logica autoritaria espressa dal Ministro Grandi nel 1941, quando venne adottato l’ordinamento giudiziario che, tanto formalmente quanto nella sua ideologia politica, è tuttora vigente.

Con la riforma del processo inquisitorio del 1930 (codice Rocco), giudice e pubblico ministero coabitavano nella medesima autorità giudiziaria, in una perfetta commistione di funzioni. Sul versante processuale, l’autoritarismo penale si manifestava in un rito marcatamente inquisitorio, strumento volto alla più efficace repressione della delinquenza, che negava la presunzione d’innocenza, bollata come un’assurda e paradossale teoria escogitata dall’illuminismo francese[8]. Un processo che vedeva il giudice istruttore, ossia l’accusatore giudice, raccogliere le prove di colpevolezza necessarie per emettere la sentenza-ordinanza di rinvio a giudizio. L’imputato era così pregiudicato dalla decisione del giudice istruttore ed affrontava un dibattimento inscenato solo per confermare le prove d’accusa raccolte nella fase istruttoria. Nel rito pretorile, poi, entrava in scena il giudice accusatore, in una completa sovrapposizione di funzioni d’accusa e di decisione che il regime considerava perfettamente fungibili [9].

Nell’ordinamento Grandi, pur a fronte della unicità delle carriere, il pubblico ministero era sottoposto all’esecutivo. Ciò dimostra che non vi è storicamente un rapporto diretto fra unicità della magistratura e indipendenza della stessa dal potere politico, così smentendo l’equazione che vorrebbe fare derivare dalla separazione la sottoposizione della magistratura, tutta o solo quella requirente non è dato sapere, alla politica. La storia insegna che la carriera unica non ha impedito il venir meno dell’indipendenza del pubblico ministero, e forse nemmeno del giudice.

Caduto il regime fascista, l’ordinamento giudiziario rimase sostanzialmente immutato, fatta eccezione per i decreti che, in via d’urgenza, introdussero l’indipendenza del pubblico ministero dall’esecutivo e la necessità di un controllo giurisdizionale sull’archiviazione[10]. La VII disposizione transitoria e finale della Costituzione stabilì che, «fino a quando non sia emanata la nuova legge sull’ordinamento giudiziario in conformità con la Costituzione, continuano ad osservarsi le norme dell’ordinamento vigente».

In quel delicato momento storico vennero inseriti nella Carta fondamentale solo i valori da proteggere, il diritto di difesa, la presunzione d’innocenza, la libertà personale, l’inviolabilità del domicilio, la segretezza delle comunicazioni, per citarne alcuni, senza però delineare con precisione né un nuovo sistema processuale né una diversa organizzazione della magistratura.

Il completo superamento del retaggio della concezione autoritaria del processo penale e del ruolo dei suoi protagonisti si realizzò con la riforma del 1989, quando il nuovo codice di procedura penale, ispirato al modello accusatorio, firmato dal Ministro di Grazia e Giustizia Giuliano Vassalli e scritto dalla Commissione presieduta da Gian Domenico Pisapia, sostituì il codice Rocco.

Nel nuovo sistema accusatorio, poi consacrato a livello costituzionale con la riforma del 1999, il giusto processo postula la parità delle parti dinanzi a un giudice terzo e imparziale. Così recita testualmente, da oltre un quarto di secolo, l’art. 111, comma 2, Cost.

Il processo penale democratico e costituzionalmente orientato prevede, quindi, una netta cesura fra le funzioni di accusa e quelle di decisione.

Chi accusa non solo non può giudicare, ossia non può svolgere funzioni giurisdizionali, ma deve essere nettamente separato dal giudice, tanto sul piano delle attività processuali quanto su quello ordinamentale, ossia sul piano dello stato giuridico e dell’organizzazione di appartenenza.

Se l’assioma per cui a funzioni distinte devono corrispondere ordinamenti distinti trova piena corrispondenza sia nel disegno originario del codice repubblicano di procedura penale sia nel modello costituzionale del giusto processo, va nondimeno ricordato che la riforma processuale del 1989 e quella costituzionale del 1999 non furono accompagnate dall’adeguamento ordinamentale. Scelta incoerente, ma imposta dalla magistratura apertamente contraria a ogni mutamento dell’originario assetto fascista della carriera unica, che rappresentò il difetto congenito della svolta accusatoria.

La questione era ben nota allo stesso Vassalli, per il quale la separazione funzionale, connaturata al modello accusatorio, e la separazione ordinamentale sono vasi comunicanti: «parlare di sistema accusatorio laddove il pubblico ministero è un magistrato uguale al giudice … che continuerà a far parte della stessa carriera, degli stessi ruoli… essere colleghi eccetera, è uno dei tanti elementi che non rendono molto leale parlare di sistema accusatorio»[11].

Difetto al quale non si pose rimedio nemmeno, come già ricordato, dopo la riforma costituzionale del giusto processo che pur impone la terzietà del giudice e la parità fra le parti.

Deve, quindi, essere chiaro che la separazione delle carriere è il completamento naturale di quella scelta democratica in favore del processo accusatorio che è già consacrata nella Costituzione a far tempo dalla riforma del 1999, approvata dal Parlamento quasi all’unanimità. La terzietà del giudice e la parità delle parti sono valori condivisi della nostra società e non possono essere messi in discussione, se non attraverso il già ricordato procedimento di revisione costituzionale.

Il giusto processo accusatorio, ossia l’unico modello processuale costituzionalmente ammissibile, richiede un giudice terzo che, come ha ribadito anche di recente la Corte costituzionale, risponda a quel «carattere di “terzietà” che connota nell’essenziale tanto la funzione giurisdizionale quanto la posizione del giudice, distinguendola da quella degli altri soggetti pubblici, e condiziona l’effettività del diritto di azione e difesa in giudizio»[12]. La terzietà impone che il giudice venga distinto dagli altri soggetti pubblici, ossia dal pubblico ministero, e ciò per garantire la parità fra le parti, e cioè l’effettività del diritto di azione (accusa) e di difesa in giudizio. Non potrebbe esservi affermazione più chiara della rilevanza costituzionale del principio di terzietà del giudice.

Dunque, nel giusto processo, a funzioni distinte, di accusa e di decisione, devono corrispondere posizioni ordinamentali distinte. Va superato il concetto di autorità giudiziaria che vede, nella carriera unica, giudice e pubblico ministero cooperare fra loro alla dimostrazione della fondatezza dell’accusa[13].

La storia delle riforme, i principi costituzionali e i modelli processuali non lasciano dubbi sulla necessità che la piena attuazione della Costituzione passi attraverso il superamento del concetto indistinto di autorità giudiziaria. Finché la parte pubblica condividerà con il giudice il medesimo ordinamento, il giudice non sarà terzo e le parti non saranno in condizioni di reale parità.

C’è un filo rosso che lega l’opzione accusatoria, il rafforzamento della stessa mediante l’inserimento in Costituzione dei principi del giusto processo e l’attuale proposta che separa le carriere di giudice e pubblico ministero. Chi si oppone al completamento di questo lungo e complesso percorso riformista non crede nei valori già consacrati dalla nostra Costituzione ed è animato da una visione del processo penale che potremmo definire, senza iperboli, l’inconscio inquisitorio[14]. Proprio quello stato d’animo che spinse dapprima Nuvolone[15] e poi Nobili[16] ad affermare che nel nostro Paese molti hanno il cosiddetto processo accusatorio sul labbro, ma il processo inquisitorio rimane ben saldo nel cuore. Si tratta di una verità che trova amara conferma anche nell’odierno dibattito.

A onore del vero, va fatta un’ultima precisazione, purtroppo di carattere strettamente tecnico-processuale. Il codice di rito, uscito deformato dalla novella Cartabia, non accoglie integralmente la separazione delle funzioni d’accusa e di decisione. Chi lo sostiene o intende semplificare il ragionamento, e sarebbe un’imprecisione forse scusabile, oppure è in mala fede, e vuole mantenere lo status quo fondato su una residua, ma non innocua, commistione di funzioni rafforzata dal creazionismo giudiziario.

Per dimostrare come la disciplina vigente del processo penale non abbia ancora completamente superato l’incrostazione autoritaria del processo inquisitorio, basta ricordare gli interventi d’ufficio del giudice nell’acquisizione della prova (art. 507, 422, 441, comma 5, c.p.p.) o il potere di correzione dell’imputazione introdotto dal d.lgs. n. 150 del 2022 (art. 421, commi 1 e 2, e art. 554-bis, commi 5 e 6, c.p.p.) sulla scorta di una contestabile e risalente pronuncia delle Sezioni Unite[17].

Ciò significa che, comunque vada il referendum, la separazione funzionale interna al processo dovrà trovare piena attuazione nel rispetto dei principi del giusto processo sanciti dall’art. 111 Cost., destinati comunque a sopravvivere agli esiti della più recente riforma costituzionale, trattandosi di valori non negoziabili della nostra democrazia, non a caso ricalcati sul modello dell’art. 6 CEDU[18].

Già che ci siamo, in chiusura di questo primo punto, è opportuno sgombrare il campo da un equivoco ricorrente. La terzietà del giudice riguarda le funzioni interne al processo e non il passaggio di funzioni o meglio di carriera dei singoli magistrati da giudicante a requirente e viceversa. Così come non riguarda i rapporti fra controllore e controllato, con la conseguenza che l’argomento circa il numero dei proscioglimenti decisi dal giudice in difformità dalle richieste del pubblico ministero finisce per essere fuorviante, ancorché apparentemente suggestivo[19]. Non si tratta di separare il controllore dal controllato, né di aumentare l’efficacia dei controlli stessi che, occasionalmente, potrebbero essere efficaci a prescindere dalla separazione o di evitare i passaggi di ruolo, ormai obiettivamente esigui. Si tratta, invece, di stabilire un principio intuitivo di civiltà del diritto: chi accusa deve essere diverso da chi giudica, deve appartenere a una organizzazione diversa senza pericolose commistioni. La separazione delle carriere è una norma volta alla profilassi di sistema.

3. Segue: il secondo livello, l’indipendenza dell’intero ordine giudiziario dagli altri poteri dello Stato.

L’indipendenza organica esterna della magistratura è solidamente garantita dal nuovo art. 104, comma 1, Cost., testo che nella sua chiarezza, linearità e perentorietà non si presta ad ambigue interpretazioni.

Il raffronto fra l’attuale e il futuro disposto dell’art. 104, comma 1, Cost. dimostra come nel nuovo assetto il pubblico ministero sarà titolare in proprio della stessa garanzia di indipendenza organica esterna riconosciuta al giudice, integrando così la previsione, rimasta invariata, dell’art. 107, comma 4, Cost., che oggi estende graziosamente al magistrato requirente le guarentigie ordinamentali della giurisdizione.

La testualità della riforma sconfessa il paventato timore che il progetto di revisione costituzionale abbia come obiettivo la sottoposizione del pubblico ministero al potere esecutivo e, più in generale, il controllo politico dell’intera magistratura. Chi propugna questa tesi non riesce a individuare una sola parola nel testo costituzionale che possa fungere anche solo da appiglio per tale lettura e, così, si rifugia nel “contesto” ossia nel processo alle intenzioni.

La discussione ne risulta profondamente inquinata, accreditando per verità giuridiche quelle che in realtà sono semplicemente discutibili congetture di parte, perdipiù di una parte direttamente interessata dalla modifica del suo status. Non è buon metodo quello di giudicare i contenuti della riforma astraendo dal nuovo testo costituzionale e facendo riferimento alla presunta e recondita volontà del legislatore storico, il contesto appunto, peraltro da attuarsi in totale difformità dai nuovi assetti.

Premesso che un disegno riformista di tale portata deve essere valutato per i contenuti della proposta, a prescindere da chi siano i proponenti e dalle loro eventuali dissimulazioni, sarebbe davvero stravagante, per non dire politicamente suicida, se l’attuale maggioranza, appoggiata da una parte della minoranza che ha approvato la riforma, volesse perseguire il controllo della magistratura inquirente, rafforzandone l’indipendenza. Sarebbe come dire che, una volta approvata la separazione delle carriere, bisognerà portare a termine il callido disegno egemonico attraverso una nuova riforma costituzionale che abroghi l’art. 104 Cost. appena novellato. Siamo ben oltre un’ipotesi del tutto irrealistica, si accreditato come dati oggettivi quelli che sono, a ben vedere, solo presagi di sventura che i novelli aruspici traggono dalle viscere del presunto retropensiero legislativo. Non si può condurre l’analisi del testo costituzionale con la tecnica dell’extispicio.

4. Segue: il terzo livello, l’indipendenza dell’ordine giudiziario dalla degenerazione delle correnti.

Questo è il cuore della riforma, in quanto ne garantisce complessivamente l’effettività.

Sarebbe ben poca cosa, ai limiti dell’ipocrisia, affermare il valore dell’indipendenza organica interna ed esterna della magistratura, lasciando però invariata la situazione determinatasi nel tempo, e intendo ben prima del caso Palamara[20], per effetto di quel fenomeno che va sotto il nome di degenerazione correntizia[21].

Per comprendere quanto il correntismo mini alla base ogni affermazione di indipendenza della magistratura occorre fornirne una definizione: «il correntismo consiste nel progressivo appannamento delle ragioni ideali del pluralismo associativo e nella tendenza delle correnti a funzionare come associazioni sindacali che esercitano una funzione di tutela delle posizioni e delle aspirazioni dei propri iscritti. Ciò avviene anche a scapito di bravi magistrati non appartenenti ad alcuna corrente. Il fenomeno degenerativo incide sul funzionamento dell’ANM e del suo organo direttivo, ma soprattutto su quello del CSM e sul concreto esercizio di importanti competenze dell’organo consiliare. In particolare, il correntismo influenza le nomine dei dirigenti degli uffici giudiziari, dei magistrati della Corte di Cassazione, degli addetti all’Ufficio del Massimario presso la Corte suprema e infine dei magistrati segretari e dei componenti dell’Ufficio studi e documentazione operanti presso il Consiglio. Si afferma quindi un metodo spartitorio che produce ritardi e nomine a pacchetto … Va anche aggiunto che la componente laica del Consiglio non ha contribuito in modo significativo ad ostacolare le pratiche correntizie, in quanto buona parte dei membri eletti dal Parlamento l’hanno accettata o vi hanno partecipato in ragione della loro provenienza politico-culturale»[22].

Il Capo dello Stato si è occupato del correntismo in almeno due cruciali occasioni, a ridosso dello scandalo Palamara.

I cittadini elettori devono essere precisamente informati della denuncia proveniente dal Presidente Mattarella[23], il quale ha espresso «grande preoccupazione. Quel che è emerso, nel corso di un’inchiesta giudiziaria, ha disvelato un quadro sconcertante e inaccettabile. Quanto avvenuto ha prodotto conseguenze gravemente negative per il prestigio e per l’autorevolezza non soltanto di questo Consiglio ma anche per il prestigio e l’autorevolezza dell’intero Ordine Giudiziario; la cui credibilità e la cui capacità di riscuotere fiducia sono indispensabili al sistema costituzionale e alla vita della Repubblica. Il coacervo di manovre nascoste, di tentativi di screditare altri magistrati, di millantata influenza, di pretesa di orientare inchieste e condizionare gli eventi, di convinzione di poter manovrare il CSM, di indebita partecipazione di esponenti di un diverso potere dello Stato, si manifesta in totale contrapposizione con i doveri basilari dell’Ordine Giudiziario e con quel che i cittadini si attendono dalla Magistratura … La Costituzione prevede che l’assunzione di qualunque carica pubblica – ivi comprese, ovviamente, quelle elettive – sia esercitata con disciplina e onore, con autentico disinteresse personale o di gruppo; e nel rispetto della deontologia professionale. Indipendenza e totale autonomia dell’Ordine Giudiziario sono principi basilari della nostra Costituzione e rappresentano elementi irrinunziabili per la Repubblica. La loro affermazione è contenuta nelle norme della Costituzione ma il suo presidio risiede nella coscienza dei nostri concittadini e questo va riconquistato».

In una seconda occasione, il Capo dello Stato ha denunciato la vastità di un fenomeno che «fa intravedere un’ampia diffusione della grave distorsione sviluppatasi intorno ai criteri e alle decisioni di vari adempimenti nel governo autonomo della Magistratura»[24], sottolineando la “modestia etica” di tali comportamenti.

Al di là delle patologie, pur esistenti e ricorrenti, è la stessa fisiologia del sistema delle correnti che condiziona, praticamente da sempre, le scelte del CSM.

Occorre, però, procedere con ordine logico.

Il CSM è un organo di amministrazione, avente rilevanza costituzionale, al quale è attribuito il governo autonomo della magistratura, cosa ben diversa dall’autogoverno, a garanzia dell’autonomia e dell’indipendenza dei magistrati ordinari.

Dunque, non è un organo politico o di rappresentanza politica e questo dato è sufficiente per escludere in radice l’illegittimità del sorteggio quale strumento per l’individuazione dei suoi componenti.

In quanto organo tecnico-amministrativo, il CSM non può agire secondo logiche “politiche” o, peggio ancora, di spartizione politica, dovendo sempre ispirarsi a criteri di imparzialità a garanzia del valore superiore dell’indipendenza della magistratura.

Per raggiungere questo obiettivo, la riforma ha previsto il sorteggio di tutti i componenti dei due nuovi CSM, sia pure con modalità diverse per la parte togata prevalente (2/3) e per quella laica nettamente minoritaria (1/3).

Posto che le proporzioni nella composizione dei nuovi CSM rimangono identiche alla situazione attuale, la critica si rivolge al metodo del sorteggio che indebolirebbe la componente togata, ma non si spiega per quale ragione ciò dovrebbe accadere. Il sorteggio verrà operato in seno a tutti i magistrati che, stando al dettato costituzionale, si distinguono solo per funzioni (art. 107, comma 3, Cost.). Non esistono, dunque, magistrati superiori o inferiori, più o meno capaci, più o meno imparziali, per statuto costituzionale la magistratura è un insieme indistinto. E questa sua caratteristica legittima pienamente il sorteggio. Del resto, se così non fosse, allora ogni cittadino potrebbe pretendere di scegliersi il magistrato migliore ogniqualvolta si trovasse ad essere giudicato. Invece, proprio il sistema costituzionale affida alla sorte la precostituzione del giudice (art. 25, comma 1, Cost.)[25], in base a un criterio di assoluta fungibilità dei magistrati.

Se i magistrati sono fungibili quando esercitano funzioni giurisdizionali (o anche solo requirenti), non si comprende per quale ragione non dovrebbero essere fungibili quando vengono chiamati a svolgere funzioni molto meno rilevanti, come quelle del governo amministrativo della magistratura. L’osservazione per cui l’attività consiliare, pur sempre attività amministrativa, implicherebbe margini di discrezionalità non è tale da giustificare la scelta per rappresentanza “politica” dei consiglieri. Ancora una volta, si tratta di una discrezionalità certamente meno rilevante di quella che ogni giorno esercita un giudice nell’applicare una misura cautelare o nell’irrogare una pena compresa nei limiti edittali. Per non parlare della discrezionalità di fatto del pubblico ministero nella gestione delle indagini.

Al sorteggio si aggiunge la scelta di istituire due distinti CSM, uno per i magistrati requirenti e uno per quelli giudicanti, così da prevenire pericolose commistioni che si verificano nell’attuale precario equilibrio del CSM unico in cui un pubblico ministero può essere chiamato decidere la carriera di un giudice e un giudice quella di un pubblico ministero.

Anche al netto delle degenerazioni, il sistema delineato dal nuovo art. 104 Cost. garantisce una maggiore indipendenza dell’intero ordine giudiziario, fungendo anche da potente antidoto alle ricorrenti tentazioni correntizie.

5. Segue: il quarto livello, l’indipendenza della giurisdizione disciplinare dall’ordine giudiziario.

L’ultimo livello di indipendenza riguarda la giustizia disciplinare, oggi gestita da una sezione apposita del CSM.

Anzitutto, non dovrebbero esistere organi amministrativi incaricati di funzioni giurisdizionali. Amministrazione e giurisdizione sono funzioni ontologicamente diverse che richiedono netta separazione dei ruoli, è la grammatica elementare di ogni ordinamento giuridico.

In secondo luogo, ma non per importanza del tema, la giurisdizione disciplinare dei magistrati è oggi esercitata da soggetti eletti dai potenziali incolpati. È un concetto difficile da spiegare ai cittadini, ma i giudici disciplinari sono scelti mediante elezione, per di più con il sistema delle correnti e, quindi, dei gruppi di appartenenza.

Come può essere indipendente un giudice eletto? Questo giudice non finisce per rispondere del suo operato ai suoi elettori che possono essere, guarda caso, proprio i soggetti che deve giudicare? Quale livello di autonomia avrà quando sarà chiamato a giudicare un soggetto legato a quel gruppo che gli ha procurato il consenso necessario per assumere il ruolo di giudice disciplinare? Domande retoriche con risposta scontata: attualmente la giustizia disciplinare dei magistrati non gode di un livello nemmeno accettabile di indipendenza.

Chi si oppone al sorteggio dei componenti della nuova Alta Corte disciplinare dovrebbe spiegare perché il medesimo privilegio, ossia quello di eleggere i propri giudici, non dovrebbe spettare a ogni cittadino che affronti la giustizia civile o penale.

Ovviamente non intendo patrocinare il giudice elettivo, voglio semplicemente rappresentare che anche i magistrati, di fronte alla giustizia disciplinare, avranno un loro giudice individuato in base a criteri imparziali e non governabili dai diretti interessati.

La composizione dell’Alta Corte disciplinare garantisce la prevalenza della componente togata (9 giudici sorteggiati, 6 fra i magistrati giudicanti e 3 fra i magistrati requirenti), rispetto a quella laica di estrazione parlamentare (3 giudici sorteggiati) e a quella di nomina presidenziale (3 giudici). La presenza dei pubblici ministeri nella componente togata è il portato della garanzia del giudice naturale (art. 25, comma 1, Cost.) ossia di quel giudice che, per esperienza personale, è in grado di meglio comprendere i fatti che deve giudicare. Ciò dimostra la pretestuosità della critica per cui nell’Alta Corte verrebbe meno la separazione delle carriere. Incultura e pregiudizio stanno alla base di quasi tutte le critiche finora formulate.

Il rischio, paventato dal “fronte del No”, di un controllo politico dell’Alta Corte disciplinare si scontra con la matematica: 9 appartenenti all’ordine giudiziario, 3 di garanzia, nominati dal Capo dello Stato, e solo 3 di provenienza parlamentare, ossia politica, ma non necessariamente espressione della maggioranza che sostiene il Governo. Questi tre laici saranno, infatti, sorteggiati in una lista di eletti dal Parlamento che conterrà necessariamente anche i soggetti votati dalle minoranze. Dato che la fortuna è cieca, potrebbe accadere che i giudici sorteggiati nella lista degli eletti dal Parlamento siano tutti e tre espressi dalla minoranza.

Il timore di un controllo politico della giustizia disciplinare sfugge a ogni forma di umana comprensione.

6. Conclusione.

Questa riforma non presenta alcun pericolo per l’indipendenza della magistratura che, al contrario, ne risulta rafforzata in tutti i suoi aspetti. Al tempo stesso, la separazione delle carriere dà finalmente attuazione ai principi del giusto processo, in particolare alla terzietà del giudice che è il presupposto imprescindibile per la parità fra le parti.

Si tratta di una svolta epocale che getta le fondamenta per il consolidarsi della scelta in favore di un giusto processo di tipo accusatorio. Certamente l’aspetto ordinamentale sembra lontano dagli affanni quotidiani della giustizia penale, ma non è difficile scorgere i vantaggi, anche pratici, di una riforma di così profondo significato sistematico.

Un giudice terzo è garanzia di maggiore qualità della risposta giurisdizionale, di ulteriore riduzione degli errori giudiziari e anche, perché no, di maggior celerità del processo. Non è difficile immaginare che il giudice sarà meno incline a giustificare i ritardi del pubblico ministero quando verrà chiamato a garantire il rispetto dei termini previsti dalla legge processuale, così come sarà più responsabilizzato il pubblico ministero nelle sue scelte di strategia processuale, sapendo di non poter più contare sulla supplenza del giudice in materia probatoria così come nella formulazione dell’imputazione.

Una rinnovata etica del processo non può che avere positive ricadute sulla funzionalità di tutto il sistema.

Senza trascurare le conseguenze che avrà una giustizia disciplinare in grado di sanzionare effettivamente i comportamenti illeciti dei magistrati. Per convincere di ciò gli elettori basterebbe portare a loro conoscenza le massime delle decisioni disciplinari del CSM, chiedendo se sono d’accordo con i principi di una indulgente giurisdizione domestica. Nessuno può dubitare dell’esigenza di garantire un’etica della responsabilità anche per la magistratura.

Ora possiamo ribadire la risposta già fornita al quesito iniziale, dopo aver fugato, in modo argomentato e auspicabilmente comprensibile, ogni timore evocato nel corso di questa campagna referendaria, finora ben poco edificante. La separazione delle carriere è una riforma “giusta” e necessaria? La risposta è, convintamente, sì.

[1] Al riguardo, v. S. BARTOLE, Costituzione (dottrine generali e diritto costituzionale), in Dig. disc. pubbl., IV, Torino, 1989, p. 290.

[2] G. ZAGREBELSKY, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Torino, 1992, p. 39 ss., il quale sottolinea il valore unificante delle Costituzioni nelle società pluraliste, chiamate ad assicurare condivisione di valori pur a fronte alle divisioni politiche.

[3] Paolo Rossi è stato un insigne giurista, esponente del Partito Socialista Democratico Italiano. Professore di diritto penale, fu protagonista nel secondo dopoguerra, distinguendosi come giudice costituzionale (1969-1979) e Presidente della Corte costituzionale dal 1975 al 1978. Nella sua vasta produzione scientifica, va ricordata almeno la monografia P. ROSSI, Lineamenti di diritto penale costituzionale, Palermo, 1954.

[4] Intervento nella seduta pomeridiana del 14 novembre 1947, in La Costituzione italiana nei lavori preparatori, Roma, 1970, V, p. 3893.

[5] Come ha fatto, di recente, V. MANES, Verso il referendum: il valore attuale della separazione delle carriere, in questa Rivista, 30 gennaio 2026.

[6] Secondo M. CHIAVARIO, Processo e garanzie della persona, II, Le garanzie fondamentali, Milano, Giuffrè, 1984, p.  45, l’indipendenza organica è «la non soggezione ad altri nell’esercizio della funzione giurisdizionale».

[7] M. CHIAVARIO, Processo e garanzie della persona, II, Le garanzie fondamentali, cit., p. 46, il quale precisa che l’indipendenza organica «è in qualche modo complementare agli altri [profili], giacché sarebbe praticamente illusoria la convinzione di chi volesse fissare una garanzia d’indipendenza puramente funzionale (ed altresì una garanzia d’imparzialità) del singolo giudice nel quadro di una situazione di assoluta dipendenza della magistratura» (p. 45).

[8] Alfredo Rocco definiva la presunzione di innocenza come il prodotto di quella «generica tendenza favorevole ai delinquenti, frutto di un sentimentalismo aberrante e morboso, che ha tanto indebolito la repressione e favorito il dilagare della criminalità» (Lavori preparatori del codice penale e del codice di procedura penale, VIII, Progetto preliminare di un nuovo codice di procedura penale con la relazione del Guardasigilli on. Alfredo Rocco, Roma, 1929, p. 7).

[9] Va ricordato proprio quanto affermato dal Ministro Grandi nella relazione accompagnatoria della riforma ordinamentale: la scelta in favore dell’unità dell’organizzazione di giudici e pubblici ministeri risponde a «ragioni d’ordine politico in quanto [con la separazione] … si determinerebbe la formazione di veri e propri compartimenti stagni nell’organismo della Magistratura, in contrasto con la sostanziale unicità della funzione. Sono ragioni d’ordine pratico, sia perché la separazione importerebbe una inammissibile differenziazione nella progressione dei due ruoli, sia perché non potrebbe giovare ai fini di una specializzazione di funzioni e, quindi, ad una più perfetta formazione dell’abito e delle attitudini dei singoli magistrati» (in G.U. 4 febbraio 1941, n. 28-bis, ed. str., p. VI).

Nel pensiero di Grandi l’autorità giudiziaria, composta tanto da giudici quanto da pubblici ministeri, incarnava l’unitaria funzione statale di persecuzione penale che veniva affidata a due sotto funzioni di accusa e di decisione.  La magistratura doveva essere unica e i magistrati dovevano condividere la stessa cultura della punizione.

[10] Cfr. d.lgs.lgt. 14 settembre 1944, n. 287: d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511.

[11] Si rinvia a O. MAZZA, La separazione delle carriere e il processo accusatorio in una conversazione con Giuliano Vassalli, in questa Rivista, 8 luglio 2024.

[12] Sent. cost. n. 91 del 2023, § 7. È quindi riduttivo e incompleto limitarsi a ricordare le sent. cost. n. 37 del 2000 e n. 58 del 2022 che sembrerebbero ritenere costituzionalmente non imposta la separazione delle carriere. Quando il giudice costituzionale si è occupato di processo, e ciò è avvenuto anche con la sent. cost. n. 134 del 2002, è stato netto nell’affermare che la terzietà attiene alla posizione ordinamentale del giudice e va distinta da quella del pubblico ministero.

[13] Per l’esatto inquadramento della questione attinente a ruoli e funzioni processuali, v. O. DOMINIONI, La separazione delle carriere, in Criminalia, 2008, p. 218 ss.

[14] Riecheggiando, volutamente, il bel titolo di un convegno svoltosi nell’Università di Milano-Bicocca: AA.VV., L’inconscio inquisitorio. L’eredità del codice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana, Milano, Giuffrè, 2010.

[15] P. NUOVOLONE, L’istruttoria penale, in AA. VV., Criteri direttivi per una riforma del processo penale, Milano, Giuffrè, 1965, p. 86.

[16] M. NOBILI, L’accusatorio sulle labbra, l’inquisitorio nel cuore, in Critica del diritto, 1992, p. 11 ss.

[17] Cass., Sez. U, n. 5307 del 20/12/2007, dep. 2008, P.m. in proc. Battistella, Rv. 238239 – 01. Al riguardo, cfr. L. MARAFIOTI, Imputazione e rapporti tra P.M. e G.I.P. secondo le Sezioni Unite: un abuso di “disinvoltura”, in Giust. pen., 2008, III, c. 456 ss.; O. MAZZA, Imputazione e ‘nuovi’ poteri del giudice dell’udienza preliminare, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2008, p. 1372 ss.

[18] Sulla matrice europea della riforma dell’art. 111 Cost., v., peraltro in chiave critica, V. GREVI, Spunti problematici sul nuovo modello costituzionale di «giusto processo» penale (tra «ragionevole durata», diritti dell’imputato e garanzie del contraddittorio, in ID., Alla ricerca di un processo penale « giusto». Itinerari e prospettive, Milano, Giuffrè, 2000, p. 316 ss.

[19] Non colgono nel segno quelle osservazioni, poco più che provocazioni, secondo cui bisognerebbe separare anche i giudici di primo grado da quelli delle impugnazioni, nella logica della distinzione fra controllori e controllati (v., ad esempio, M. GIALUZ, Otto proposizioni critiche sulle proposte di separazione delle magistrature requirente e giudicante, in Sist. pen., n. 9/2024, p. 79-80). Tutti i giudici esercitano funzioni giurisdizionali, sia in primo grado sia nei giudizi di impugnazione, e questo giustifica la carriera unica della magistratura giudicante, mentre non sarebbe così se si volesse attribuire loro anche l’attuazione della pretesa punitiva statuale.

[20] Su tale ben nota vicenda, si veda l’ultimo libro di A. SALLUSTI – L. PALAMARA, Il sistema colpisce ancora. Come salvare la magistratura italiana da vizio delle correnti e dalle mani dei politici, Milano, Rizzoli, 2026.

[21] Sul punto, v. AA. VV., I magistrati e le correnti. Alla ricerca dell’indipendenza da sé stessi, a cura di A. Bevere, Napoli, ESI, 2008.

[22] M. VOLPI, Le correnti della magistratura: origini, ragioni ideali, degenerazioni, in Rivista AIC, n. 2, 2020, p. 367.

[23] V. il testo del discorso tenuto al CSM il 21 giugno 2019 al seguente indirizzo: https://www.quirinale.it/elementi/30474

[24] Discorso pronunciato al CSM il 18 giugno 2020, in Sist. pen., 20 giugno 2020.

[25] La precostituzione per legge affida a criteri oggettivi e predeterminati l’individuazione “casuale” del giudice, criteri gestiti oggi da appositi software. Non manca nemmeno il vero e proprio sorteggio, come nel caso dei giudici popolari in corte d’assise, senza dimenticare i 16 giudici aggregati e sorteggiati nella composizione allargata della Corte costituzionale chiamata a giudicare i reati di attentato alla Costituzione e di alto tradimento commessi dal Capo dello Stato.