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LA MAGISTRATURA NON È LA SOLA CUSTODE DELLA GIURISDIZIONE. SEPARAZIONE DELLE CARRIERE E GIUSTO PROCESSO DI PARTI.

di Francesco Iacoviello

Per l’autore, già Sostituto Procuratore generale presso la Corte di Cassazione, la giurisdizione ha una funzione sociale che appartiene alla collettività servente rispetto al fine del giusto processo, non è uno “strumento” della magistratura, di cui quest’ultima è solo uno dei garanti. Da qui l’idea che il modello di ordinamento giudiziario debba essere continuamente rimodulato per migliorare la qualità della giurisdizione, senza considerare intangibile l’assetto attuale delle carriere. La terzietà del giudice, introdotta dall’art. 111 Cost. come valore ulteriore rispetto a indipendenza e imparzialità, viene valutata come implicante la separazione delle carriere tra giudici e pubblici ministeri, ritenendo incompatibile un vero processo di parti con un giudice appartenente allo stesso ordine e agli stessi organi del pubblico ministero.  Nessun ordinamento che adotti seriamente il processo accusatorio conosce una coabitazione strutturale tra giudici e pubblici ministeri. La separazione delle carriere è una risposta necessaria a un conflitto interno tra norme costituzionali: da un lato l’art. 111, dall’altro la previsione di un unico ordine e di un unico CSM, che ha ragioni storiche legate al precedente modello inquisitorio. La terzietà riguarda il presente istituzionale del giudice, non il suo passato professionale; la qualità del processo prevale sulla sola efficienza; l’obbligatorietà dell’azione penale tutela, comunque, l’autonomia del pm; la vera fonte di squilibrio è la zona grigia delle indagini preliminari non sottoposta a un effettivo controllo giurisdizionale. Nella parte finale l’autore collega il tema della terzietà al problema del CSM dominato dalle correnti: critica l’uso difensivo delle parole “delegittimazione” e “attentato all’indipendenza”, propone di spostare il focus sulla “fiducia” che la società ripone nella giurisdizione e denuncia il ruolo deformante delle correnti come centri di potere interni che condizionano le carriere dei magistrati. In quest’ottica, il sorteggio rappresenta il “male minore” per ridurre il peso delle correnti, restituire al CSM, che non è il parlamento dei giudici, la natura di organo di alta amministrazione e riportare le correnti al loro ruolo originario di associazioni culturali aperte anche ad avvocati e studiosi, in una visione della “cultura della giurisdizione” come cultura delle regole e degli ideali, non del potere.

Sommario: 1. La magistratura non è la sola custode della giurisdizione. 2. La prima domanda è: cosa c’entra la separazione delle carriere con la giurisdizione? 3. L’indipendenza è la precondizione del giudice. 3.1. Ma non si può pretendere che il giudice sia indipendente da sé stesso. 4. L’imparzialità del giudice. Essere imparziale, apparire imparziale, agire imparzialmente. 5. Una parola innocua pronunciata a bassa voce: la terzietà del giudice. 6. Terzietà significa una sola cosa: separazione delle carriere. 7. Nella storia dei sistemi processuali non c’è mai stato nulla di simile. Il processo di parti è incompatibile con la unificazione delle carriere. 8. La separazione delle carriere è una necessità che deriva dal principio costituzionale della terzietà del giudice. Il giusto giudice per un giusto processo. 9. Le obiezioni alla separazione delle carriere. 10.  C’è un argomento -molto quotato- a favore del mantenimento della unificazione delle carriere.  Essa, si dice, favorirebbe una medesima cultura della giurisdizione. 11. In questo discorso sulla cultura della giurisdizione ci sono retropensieri pensati e non detti. 12. Un futuribile improbabile della separazione delle carriere: a) il pubblico ministero servo dell’esecutivo: b) il pubblico ministero come potere autonomo con la vocazione del superpoliziotto. 13. Separazione delle carriere, delegittimazione dei giudici e attentato all’indipendenza della magistratura. 13.1. Sorteggio e correnti. Il CSM non è il Parlamento dei giudici. 

1. La magistratura non è la sola custode della giurisdizione.

La giurisdizione è una funzione sociale che sta a cuore a tutti. Essa rappresenta la misura del grado di civiltà di un popolo.

Dunque tutti hanno -con pari dignità- il diritto di dire come pensano di costruire una giustizia migliore.

Dovremmo concordare su un punto: la magistratura è in funzione della giurisdizione, non la giurisdizione in funzione della magistratura.

La giurisdizione non è uno strumento della magistratura.

Piuttosto è il contrario: nel senso che la giurisdizione richiede un modello di ordinamento giudiziario che meglio realizzi la giurisdizione.

Qualsiasi governo, di qualsiasi colore, cerca sempre di avere una magistratura -se non amica- almeno non ostile.

Ma non è neppure automatico concludere che chiunque voglia modificare lo status quo dei magistrati muove guerra alla magistratura per minarne l’indipendenza.

Se per migliorare la giurisdizione occorre modificare l’assetto della magistratura, ben venga tale modifica.

Se una modifica ordinamentale non migliora la giurisdizione, mal venga tale modifica.

Ma questo deve essere chiaro: il fine è migliorare la giurisdizione non modificare l’ordinamento giudiziario.

La giurisdizione va sempre migliorata per adeguarla ai tempi.

L’ordinamento giudiziario va sempre migliorato per adeguarlo ad una giustizia migliore.

Non c’è un punto di arrivo nella ricerca di un modello di giurisdizione, come non c’è un punto di arrivo nella ricerca scientifica.

La magistratura ha accettato (con toni sobri consoni al suo ruolo: cioè senza entusiasmo) il passaggio dall’inquisitorio al processo di parti.

Ma appena tocchi l’unificazione delle carriere evoca l’attentato alla sua indipendenza.

Andrebbe però precisato: non all’indipendenza del giudice.

Semmai all’indipendenza del pubblico ministero.

Non ora, ma in un futuribile ipotetico.

La conclusione è: il processo può cambiare per essere sempre più giusto.

L’ordinamento giudiziario no, perché abbiamo da tempo immemorabile l’ordinamento giudiziario perfetto.

Per la verità, non ce ne eravamo accorti. 

2. La prima domanda è: cosa c’entra la separazione delle carriere con la giurisdizione?

Allora è bene procedere per gradi: per quaestiones avrebbero detto i giureconsulti del diritto comune.

L’espressione carriere dei magistrati è poco nobile. Ma diventa ignobile se accostata a giurisdizione. Che legame può mai esserci tra tipo di ordinamento della magistratura e tipo di processo?

La giurisdizione è una funzione.

Se ogni funzione si esercita attraverso una struttura, la struttura della giurisdizione è il giusto processo, non l’ordinamento giudiziario.

I fautori dello status quo non lo dicono, ma la pensano proprio così: magistratura e giurisdizione sono grandezze che non hanno relazioni tra loro.

Nel senso che ogni tipo di assetto della magistratura (unificazione o separazione delle carriere) va bene per ogni tipo di processo (processo inquisitorio o processo di parti).

Cioè l’unificazione delle carriere sarebbe una felice formula tecnica (ora si dice: algoritmo) che riesce a far funzionare ugualmente bene tipi opposti di processo…

Ordinamento giudiziario immutabile come una idea platonica. Processo mutabile nel divenire della storia.

L’idea è affascinante e perfino coerente.

In fondo, per far funzionare un processo che sia equo e perfino giusto (l’equità guarda al risultato, la giustizia al rispetto delle regole) basta assicurare l’indipendenza ed imparzialità del giudice.

Il resto è contorno.

Un ordinamento giudiziario a carriere unificate garantisce indipendenza e terzietà.

E tanto basta.

In questo discorso si trascura un dettaglio.

La Costituzione ha inserito una parola subdola, seminascosta: “terzo”.

La Costituzione vuole un giudice che sia, non solo indipendente ed imparziale, ma anche “terzo”.

Possiamo smozzicarla, dirla sottovoce o sbianchettarla e diluirla nella indipendenza o imparzialità.

Ma la parola rimane. Terzietà.

3. L’indipendenza è la precondizione del giudice.

Senza condizioni. Non negoziabile.

L’indipendenza prescinde dal tipo di processo accusatorio o inquisitorio perchè riguarda la natura del giudice: il giudice o è indipendente o non è giudice.

Il giudice che riceve ordini non giudica perché non decide: semplicemente esegue gli ordini. Il suo potere giurisdizionale è nullo.[1]

E’ preferibile avere torto da un giudice indipendente piuttosto che aver ragione da un giudice che dipende da un sovrano o da un ministro.

Aggiungo: anche se questi sommasse in sé tutte le virtù di un Socrate e di un Gandhi.

In un paese civile -cioè democratico- se il giudice non è indipendente salta tutto.

Puoi riempiere il processo con tutte le garanzie di questo mondo, scrivi le garanzie sulle nuvole.

Indipendenza del giudice significa libertà di giudicare. Libertà legalmente garantita. Non solo. Occorre l’effettività di tale libertà. Libertà non solo nelle norme ma anche nei fatti.

Senza indipendenza non c’è giudice. E meno che mai può parlarsi di imparzialità.

L’indipendenza dunque è una precondizione dell’essere giudice e della sua imparzialità.

3.1. Ma non si può pretendere che il giudice sia indipendente da sé stesso.

Cioè dalle proprie convinzioni.

Il giudice è un essere vivente, non una astrazione. Né l’essere inanimato di Montesquieu (in questo

Montesquieu ha visto molto oltre i suoi tempi: il giudice essere inanimato è una profezia che si avvererà in un futuro non lontano quando l’AI sostituirà molte funzioni cognitive e decisorie…).

L’umanità del giudice non è l’ostacolo, ma il valore fondante della giurisdizione.

L’idea costituzionale del giudice non è quella di una persona senza idee, senza sentimenti, senza ideali o valori.

La Costituzione chiede -e non è poco- che il giudice sia una persona razionale.

Razionale deve essere la legge, razionale deve essere il giudice, razionali devono essere gli altri destinatari delle norme.

In un sistema a verdetto immotivato della giuria queste credenze personali hanno un peso determinante.

In un sistema fondato sulla motivazione le credenze e le pulsioni del giudice vengono fortemente depotenziate dalla razionalità argomentativa che toglie al giudizio ogni mistero trasformando l’art de juger in un metodo legale di giudicare. E il codice processuale lo fa fissando standards probatori, protocolli logici e argomentativi, una struttura legale di motivazione che faccia uscire la decisione dal buio dell’intuizione e delle pre-comprensioni alla luce del sole della razionalità.

Dunque, trasparente, verificabile, confutabile.

La motivazione però ha i suoi limiti.

Credenze e precomprensioni vengono depotenziate, ma non annullate.

È il prezzo che bisogna pagare alla libertà.

4. L’imparzialità del giudice. Essere imparziale, apparire imparziale, agire imparzialmente.

L’indipendenza è una condizione necessaria, ma non sufficiente dell’essere giudice.

L’imparzialità non è una qualità del giudice e del suo ruolo.

L’imparzialità non riguarda uno status ma una situazione.

Non riguarda il giudice come categoria ma come singolo.

E non riguarda il suo agire in generale, ma il suo agire in quel particolare specifico caso.

L’imparzialità è il disinteresse privato del giudice nel singolo caso.

Un giudice non indipendente non può essere imparziale.

Ma un giudice indipendente può non essere imparziale nel singolo caso per la presenza di legami -in quel caso e tra quel giudice e quella parte processuale- che possono dar luogo all’astensione o alla ricusazione o alla rimessione.

Il giudice -secondo una espressione entrata nel linguaggio comune- deve apparire imparziale oltre che essere imparziale.

La frase ha avuto un immeritato successo.

Invero, è fonte di equivoci.

Perché occorre l’apparenza, non basta l’essere?

O pensiamo che le apparenze siano gli indizi dell’essere imparziale?

Perché allora non diciamo che ogni pubblico ufficiale, oltre che essere onesto, deve apparire onesto? E un professionista (mettiamo un chirurgo, un avvocato, un professore ecc.) oltre che essere competente deve apparire tale?

Il fatto è che se non si definisce bene l’essere è inevitabile fissarsi sulle apparenze.

E alla fine si inseguono fantasmi.

Le apparenze rientrano nel campo della deontologia, non della giurisdizione.

Le opinioni manifestate dal giudice se si mantengono nei limiti della deontologia non lo fanno apparire imparziale: lo rendono imparziale.

La Costituzione vuole un giudice razionale, non un giudice senza idee o principi.

È temibile la mancanza di idee o principi nel giudice perché questa mancanza non gli consente il bilanciamento dei beni in conflitto che l’interpretazione e l’applicazione del diritto gli impongono.

Andrebbe piuttosto aggiunto che l’essere imparziale non ci garantisce l’agire imparziale.

Il legislatore ha individuato delle situazioni di pericolo che potrebbero preludere ad una decisione ingiusta perché emessa da un giudice non imparziale.

Non esiste un database dei moventi ed impulsi delle azioni umane.

Ecco la necessità di affinare strumenti di controllo dell’agire processuale del giudice, tipizzando casi (pensiamo, per esempio, alla figura dell’abuso dell’atto processuale) e sanzioni endoprocessuali.

L’imparzialità non è una foto, ma un filmato.

Dovrebbe essere chiaro: una decisione anche se conforme al diritto sostanziale e alla verità storica è comunque una decisione ingiusta se emessa da un giudice che non è imparziale o non ha agito in modo imparziale.

Se viene meno l’agire imparziale del giudice non c’è giusto processo: e se non c’è giusto processo non ci può essere decisione giusta.

Ecco perché nel processo non basta l’equità, ci vuole la giustizia. 

5. Una parola innocua pronunciata a bassa voce: la terzietà del giudice.

A noi riesce difficile capire il concetto di “terzietà” per il semplice fatto che non l’abbiamo mai conosciuta.

L’indipendenza del giudice è un concetto che ci è molto chiaro. La terzietà no.

Ecco perché cerchiamo -per così dire- di non leggere la parola o di scioglierla nella imparzialità.

Purtroppo la legge -e tanto più quella costituzionale- non ammette ridondanze linguistiche.

Il legislatore costituente poteva optare per una versione -per così dire- minima dell’accusatorio che probabilmente sarebbe stata compatibile con la unificazione delle carriere.

Bastava puntare su una modalità del processo (il contraddittorio) ed evocare un topos tradizionale (il giudice imparziale).

Come dire una patina di accusatorio sul collaudato impianto inquisitorio del processo: un po’ di poteri in meno al Pm e un po’ in più alla difesa, insomma un più equo bilanciamento di poteri e contropoteri.

E il giudice, in disparte, assiso al centro della scena.

Cambiare qualcosa per lasciare tutto come prima.

Il legislatore costituente ha scelto la versione forte dell’accusatorio: un processo giusto, basato, non sul mero contraddittorio, ma su un contraddittorio “tra le parti” (quindi il giudice è estraneo al contraddittorio), “in condizioni di parità” (quindi addio al Pm con la sciagurata metafora della “parte imparziale”), dinanzi ad un giudice, non solo imparziale, ma “terzo”.

In questo modo si crea un formidabile legame -strutturale e funzionale tra le parti in condizioni di parità ed un giudice terzo.

 Accanto ad indipendenza ed imparzialità c’è dunque la terzietà.

Se accanto alla imparzialità il legislatore costituente ci mette la terzietà vuol dire che terzietà e imparzialità non sono sinonimi.

Sono cose diverse, rappresentano valori che devono essere congiuntamente presenti nel processo.

Quindi dobbiamo trovare uno spazio concettuale ed operativo alla terzietà.

Anche la successione degli aggettivi è illuminante.

Il giudice, prima ancora di essere imparziale, deve essere terzo.

Il giudice del giusto processo non è lo stesso giudice di sempre.

E’ un nuovo giudice.

E per vedere questo nuovo giudice non devi fermarti a guardare nell’aula di udienza.

Devi alzare lo sguardo e guardare oltre. 

6. Terzietà significa una sola cosa: separazione delle carriere.

La terzietà è una posizione del giudice nell’universo costituzionale.

Posizione che si trova seguendo due coordinate: indipendenza da ogni potere ed equidistanza da ogni figura istituzionale che svolga un ruolo nella giurisdizione.

La terzietà non riguarda l’indipendenza del giudice dagli altri poteri dello Stato e non riguarda la posizione del singolo giudice in uno specifico processo.

La terzietà riguarda la posizione del giudice all’interno dell’ordinamento giudiziario: l’indipendenza del giudice all’interno del suo ordinamento.

Non è un caso che l’art. 6 CEDU (e così l’art. 10 della Dichiarazione universale dei diritti umani) parli solo di indipendenza e imparzialità del giudice e non anche di terzietà.

Dovendo coinvolgere Paesi con ordinamenti giudiziari diversi si è scelto un denominatore comune.

La nostra Costituzione è andata oltre.

Non si accontenta della indipendenza ed imparzialità del giudice: pretende la terzietà.

La cosa dovrebbe essere perfino ovvia se ci si mette nella prospettiva di un processo di parti.

Ordinamento giudiziario e giusto processo di parti non sono grandezze irrelate.

La terzietà ha riguardo alla relazione tra il giudice (dunque, indipendente) col tipo di processo.

Il giudice indipendente può non essere terzo (pensiamo al processo inquisitorio).

Deve essere terzo, come nel processo di parti.

Terzietà implica un giudizio e delle parti: actus trium personarum.

Non riguarda un giudice e un processo, riguarda ogni giudice e ogni processo.

Cioè la figura istituzionale del giudice e il modello di processo.

Un giudice che fa parte dello stesso ordine e degli stessi organi istituzionali del pubblico ministero come facciamo a definirlo terzo?

Unificazione delle carriere di pubblici ministeri e giudici significa che, in pratica, i giudici possono influire sulle carriere dei pubblici ministeri e i pubblici ministeri sulle carriere dei giudici.

In cassazione poi arriviamo al paradosso che sfocia nel teatro dell’assurdo: il Procuratore generale -come si sa- ha il potere disciplinare anche nei confronti dei giudici della Cassazione.

Cioè una parte processuale ha il potere disciplinare sul giudice…

Queste carriere unificate e reciprocamente influenzabili che effetto hanno sulla giurisdizione?

Ebbene, per usare la metafora del gioco (in fondo, il processo è stato concettualmente assimilato ad un gioco), abbiamo questa situazione: il processo -il giusto processo basato sulla parità di armi dinanzi ad un giudice terzo- diventa come una partita tra due squadre diretta da un arbitro tesserato dalla medesima società di una delle due squadre…

Con una differenza ancora più eclatante: in una partita l’arbitro si limita a far rispettare le regole del gioco mentre il risultato è deciso dal confronto in campo, nel giusto processo l’arbitro[2] oltre a far rispettare le regole decide il risultato…

Va aggiunto: qui non si discute il valore dell’arbitro, può essere anche il migliore arbitro del mondo.

Ma non è terzo: e tanto basta per rendere ingiusta la partita indipendentemente dal risultato…

Qui non c’è il pericolo di falsare il risultato.

Qui c’è il danno perché sono violate le regole del gioco.

Terzietà dunque vuol dire che il giudice non deve essere solo indipendente dagli altri poteri, ma deve anche essere indipendente all’interno del proprio ordine giudiziario.

Il giusto processo potenzia il ruolo del giudice e coerentemente potenzia le garanzie a difesa della sua indipendenza e libertà.

L’ordinamento costituzionale individua tre situazioni di pericolo che possono portare al danno dell’ingiusto processo. E cerca di tutelare il giudice da tali pericoli garantendogli l’indipendenza dai poteri esterni, l’indipendenza dai poteri interni all’ordine giudiziario, infine il potere-dovere di sottrarsi a situazioni concrete che minaccino il suo essere e il suo agire imparziale.

La Costituzione vuole un giudice terzo in un processo di parti.

Noi vogliamo carriere unificate e processo di parti.

Cioè una formula originalissima -per così dire dealcolata- di processo accusatorio.

Tra rispetto della Costituzione e atto di fede nella magistratura molti scelgono la fede.

Per chi sceglie la laicità delle regole non c’è scampo: o si elimina la terzietà o si introduce la separazione delle carriere.

7. Nella storia dei sistemi processuali non c’è mai stato nulla di simile. Il processo di parti è incompatibile con la unificazione delle carriere.

In nessun paese al mondo c’è un processo di parti con il giudice e una parte appartenenti al medesimo ordine.

Un processo di parti diviso in tre, che però diventano due se alziamo gli occhi dal processo e contempliamo l’ordinamento giudiziario…

L’unificazione delle carriere è la tipica (se non unica) proiezione ordinamentale del processo inquisitorio.

E si spiega.

Il processo inquisitorio ha due centri di gravità: il pubblico ministero e il giudice.

Pensiamo a quello che avveniva nel nostro paese prima del 1989.

Il pubblico ministero faceva l’istruttoria sommaria raccogliendo prove che valevano in giudizio ed emetteva ordini di cattura (non dimentichiamo che il pm era il dominus dei procedimenti incidentali). Poi il fascicolo dalla scrivania del pubblico ministero passava -così come era, senza togliere un foglio- sulla scrivania del giudice istruttore.

Un passaggio di consegne in una linea di rigorosa continuità.

Gli agiografi ordinamentali di quel sistema esaltavano il pubblico ministero definendolo parte imparziale.

Più che parte imparziale il pubblico ministero era un giudice di parte.

Mettere in uno stesso sistema ordinamentale pubblico ministero e giudice era coerente con questa visione e soprattutto funzionale alla ideologia del processo inquisitorio perché – se non parificava- certo avvicinava le due funzioni e, dunque, le due figure.

Un pubblico ministero-giudice formalmente indipendente dall’esecutivo, ma nell’esperienza vivente di quel tempo sensibile -diciamo così- agli auspici dell’esecutivo (in altri sistemi inquisitori – perfino apprezzabili per il loro cinismo senza ipocrisia- anche questa indipendenza formale veniva rimossa attraverso leggi ordinarie o regolamenti o prassi consolidate).

In un processo di parti tutto questo è semplicemente inconcepibile.

Perché?

Perché in un processo di parti c’è un unico centro di gravità: il giudice.

Ecco perché occorre un giudice che abbia una indipendenza esterna, una indipendenza interna all’ ordine giudiziario e che sia imparziale.

Un giudice che ha più potere deve essere un giudice che abbia più garanzie e dia più garanzie. 

8. La separazione delle carriere è una necessità che deriva dal principio costituzionale della terzietà del giudice. Il giusto giudice per un giusto processo.

C’è una forte obiezione: è la stessa Costituzione che, da un lato, pretende un giudice terzo e, dall’altro, prevede un unico ordine ed un unico CSM.

Dunque, la terzietà sarebbe compatibile con l’unificazione delle carriere.

Inutile nasconderlo: la contraddizione c’è e non è dirimibile in via interpretativa bilanciando i principi costituzionali.

La terzietà non è compatibile con l’unificazione delle carriere.

Si tratta di un clamoroso conflitto tra norme costituzionali.

Le ragioni storiche e politiche sono note. Il passaggio dal processo inquisitorio a quello accusatorio non è un passaggio soffice che si può pensare di regolare modificando un solo articolo della Costituzione. Ci vorrebbe una Assemblea costituente, ma se le condizioni politiche non ci sono bisogna procedere poco alla volta.

È un’onda lunga che investe pezzi dell’architettura costituzionale.

E non si può fare tutto e subito.

L’art. 111 è un insieme di norme immediatamente vincolanti e di principi programmatici.

È un programma costituente che il legislatore costituente rivolge a sé stesso prima ancora che al legislatore ordinario.

I principi programmatici non sono declamazioni. Sono vincolanti per tutti.

Certo i principi costituzionali vanno bilanciati, ma non si vede come sia possibile un bilanciamento tra un pilastro del giusto processo (la terzietà) e la unificazione delle carriere.

Quale valore costituzionale -che non sia già protetto- protegge la unificazione delle carriere?

La terzietà è un valore irrinunciabile se si vuole un vero processo di parti e non una malriuscita imitazione di tale modello.

Si dice: ma che vantaggio porta la separazione delle carriere? La separazione delle carriere è una necessità che porta un solo vantaggio.

Ma grande: il giusto giudice per un giusto processo di parti.

9. Le obiezioni alla separazione delle carriere.

A) la separazione delle carriere è superflua perché di fatto c’è già essendo stato fortemente limitato il passaggio di ruoli da pubblico ministero a giudice e viceversa.

L’obiezione confonde cose diverse.

Non c’è nessuna connessione logica necessaria tra intercambiabilità dei ruoli e unificazione delle carriere.

L’unificazione delle carriere toglie terzietà al giudice. L’intercambiabilità no.

Il passato del giudice non incide sul giusto processo.

Se prima era pubblico ministero è irrilevante. Come è irrilevante il fatto che prima di vincere il concorso in magistratura esercitasse la professione di avvocato. L’importante è che ora e adesso non abbia alcun legame istituzionale col pubblico ministero.

La garanzia di terzietà è il presente non il passato del giudice.

Mentre l’unificazione delle carriere è un disvalore per la giurisdizione, la intercambiabilità delle funzioni potrebbe essere un valore aggiunto perché da sempre nelle practicae criminales (quando i nostri giureconsulti insegnavano il diritto al mondo) l’esperienza è un valore e, dunque, anche l’esperienza in ruoli diversi può essere un valore.

Si può prevedere l’intercambiabilità anche se le carriere sono separate. A patto che non se ne abusi perché l’intercambiabilità è un servizio per la giurisdizione, non un privilegio riconosciuto allo status di magistrato.

Non serve a favorire carrierismo o -chiamiamole così- inquietudini professionali del magistrato. Serve a valorizzare le attitudini e a mettere ogni magistrato nel posto in cui può rendere al meglio.

Ad un certo punto della tua vita professionale avrai pure le idee chiare su cosa sai fare meglio e su cosa ti piacerebbe fare…

L’ordinamento ti dà una opportunità. Hai una carta da giocare e puoi giocarla quando vuoi. Ma una volta giocata non puoi riprenderla dal tavolo e giocarla di nuovo.

B) L’argomento dell’“altrove”.

È un argomento che ha sempre un certo fascino e suona così: “I veri problemi della giustizia sono altrove: mancano risorse, cioè magistrati, cancellieri, computer…Insomma, il vero problema della giustizia è l’efficienza, non la separazione delle carriere”.

A parte il dettaglio che separazione delle carriere e aumento degli investimenti per la giustizia non sono obiettivi incompatibili e possono essere perseguiti in contemporanea, in questa prospettiva colpisce -chiamiamolo così- il cinismo aziendalistico: l’importante è aumentare il fatturato, non la qualità del prodotto…

Si preferiscono più processi definiti anche a costo che siano meno giusti o si preferisce aumentare la quota dei processi giusti rispetto al totale dei processi definiti?

Chi ha a cuore le sorti della giustizia la domanda non dovrebbe neppure porsela.

 C) L’argomento del giudice non terzo rispetto a sé stesso.

È davvero stravagante l’argomento (a sostegno della unificazione delle carriere) secondo cui a voler ammettere che il giudice non sia terzo rispetto al pubblico ministero si dovrebbe coerentemente ammettere che anche il giudice di appello non sia terzo rispetto al giudice di primo grado.

Storicamente l’appello è stato visto o come revisio prioris instantiae o come secundum iudicium.

Ma mai nessuno ha avuto l’originalità di sostenere che il giudice di primo grado sia parte del giudizio di appello…

E allora dovremmo pretendere che il giudice sia terzo anche rispetto a sè stesso. Infatti, cosa dovremmo dire in cassazione? Se un ricorrente sostiene un orientamento opposto a quello fatto proprio in più sentenze dalla Sezione dinanzi a cui discute dobbiamo concludere che questa Sezione manca di terzietà e quindi non è un giudice imparziale?

Tempo due giorni e si paralizza la Cassazione…

Anzi, verrebbe meno la stessa funzione della Cassazione: assicurare l’uniforme interpretazione del diritto.

segue). Terzietà e interpretazione giuridica.

La terzietà è una categoria giuridica ed ha limiti rigorosi, altrimenti diventa fumo negli occhi.

La terzietà non riguarda le idee, non riguarda le interpretazioni e non riguarda il singolo processo.

La terzietà riguarda ogni giudice e ogni processo perché attiene alla collocazione istituzionale del giudice rispetto alle parti.

Il giudice può avere tutte le idee che vuole. Le sue credenze possono eventualmente incidere sul dovere o sull’opportunità di astensione.

Ma non riguardano la terzietà.

È spaventoso costruire una interazione tra terzietà e interpretazione.

Se un giudice è terzo lo si sa prima del processo considerando l’ordine cui appartiene.

Se un giudice è imparziale lo si vede prima e durante il processo.

Se la decisione accoglie la ricostruzione in fatto e in diritto di una delle parti non significa che quel giudice ha perso la sua terzietà. Prima era terzo e ora non lo è più.

Se interpreta la legge dando rilievo a certi valori rispetto ad altri non è che perde la terzietà: il giudice fa semplicemente il giudice.

Se una parte ha torto impugnerà: ma non perché il giudice ha perso la sua terzietà o imparzialità, ma perché la parte ritiene che il giudice abbia sbagliato.

Mi scuso per l’ovvietà.

Ma a volte capita che per fare ragionamenti contorti ci sfugga l’ovvio.

 D) L’argomento -chiamiamolo così- dell’esperienza personale di alcuni avvocati: “la terzietà non serve perché abbiamo sempre trovato giudici imparziali”.

Il valore confutatorio di questa obiezione non è maggiore di un argomento dello stesso tipo: “poiché nella nostra esperienza abbiamo sempre trovato pubblici ufficiali galantuomini sono inutili norme penali e amministrative che riguardino i comportamenti dei pubblici ufficiali…”.

Allora modifichiamo l’art. 97 della Costituzione…

E) l’argomento statistico: la terzietà (e dunque, la separazione delle carriere) non è necessaria se si considerano le statistiche sulle percentuali di difformità tra richieste del pubblico ministero e decisioni del giudice.

Ma le statistiche -sempre di controversa interpretazione- vanno maneggiate con cautela per una serie di ragioni.

La prima: la mancanza di terzietà non comporta automaticamente la mancanza di imparzialità del giudice. Una situazione di pericolo non evolve inevitabilmente in danno.

Ma compito della legislazione è eliminare la situazione di pericolo per minimizzare la probabilità del danno.

La seconda: l’imparzialità del giudice va valutata non solo in relazione alla decisione finale ma anche rispetto alle decisioni intermedie che costellano lo svolgimento del giudizio (esempio: ordinanze di riunione o separazione, di ammissione o esclusione di testi ecc.).

La terza: come si definisce la difformità tra richieste del pm e decisione del giudice?

Se il pm mi imputa l’associazione mafiosa e io vengo condannato per associazione semplice, c’è conformità o difformità?

La quarta: va anche considerata la difformità tra richieste del difensore e decisione (esempio il pm chiede la condanna a una pena di 8 anni, la difesa chiede l’assoluzione e fa delle subordinate tipo generiche prevalenti e minimo della pena; il giudice condanna a 4 anni e 6 mesi con generiche equivalenti. Qui abbiamo conformità parziali rispetto alle richieste di entrambe le parti. Statisticamente che valore diamo?).

La quinta: la difformità può non darci alcuna indicazione sull’atteggiamento di imparzialità del giudice se, per esempio, è dovuta ad un mero errore di diritto (entriamo nel thriller se dovessimo immaginare un dolo di errore del giudice…).

La sesta: in qualsiasi sistema processuale c’è sempre una difformità -diciamo così, fisiologica- tra richieste del pubblico ministero e decisione del giudice. Una difformità del 20 o del 30 % nel nostro sistema non è significativa se non la si raffronti con le percentuali di difformità esistenti in sistemi processuali a carriere separate.

Ma c’è una considerazione conclusiva che appare dirimente.

Ammettiamo che con l’ausilio di IA e di algoritmi raffinati siamo riusciti ad individuare una percentuale di decisioni dovute ad un atteggiamento di parzialità del giudice a favore del pubblico ministero.

Quale è la percentuale tollerabile in una società civile?

Mettiamo che quel tasso si attesti intorno al 3%.

A prima vista sembra un tasso bassissimo e quindi socialmente tollerabile.

Ma consideriamo i valori assoluti. 3% significa che 3 processi su 100 sono ingiusti e hanno portato ad un errore giudiziario (per semplificare consideriamo come errore solo la condanna di un innocente e non anche l’assoluzione di un colpevole).

Mettiamo che in Italia ogni giorno si emettano mille decisioni.

Quel 3% si traduce in trenta errori giudiziari al giorno…

Avremmo fiducia nel trasporto aereo sapendo che ogni giorno ci sono 30 incidenti e avremmo fiducia nel sistema sanitario sapendo che ogni giorno in sala operatoria si commettono 30 errori?

La terzietà -ripetiamolo- è una delle regole del giusto processo.

Per usare categorie care ai penalisti potremmo dire: le regole del giusto processo sono regole cautelari volte a minimizzare il pericolo del danno, cioè di decisioni errate.

Non puoi giudicare l’utilità della regola cautelare considerando solo il danno. Devi considerare anche la minimizzazione del pericolo.

Nel nostro sistema noi abbiamo legittimato il pericolo, abolendo la terzietà.

Confidiamo nella sola imparzialità.

L’ottimismo nella vita è un bene.

Nella legislazione è un male. 

10. C’è un argomento -molto quotato- a favore del mantenimento della unificazione delle carriere. Essa, si dice, favorirebbe una medesima cultura della giurisdizione.

L’argomento presenta aspetti un po’ strani.

Innanzitutto, se davvero questo fosse il fine della perdurante unificazione delle carriere, allora bisognerebbe favorire -anziché ostacolare- l’intercambiabilità dei ruoli tra pubblico ministero e giudice.

E torniamo alla cultura della giurisdizione.

Non è chiaro -perché nessuno ha avuto la premura di spiegarcelo- cosa si intende per cultura della giurisdizione.

Si può azzardare che non si tratti di una cultura a mezza strada tra pubblico ministero e giudice, bensì della cultura del giudice estesa al pubblico ministero.

Poco edificante davvero l’idea che si ha del pubblico ministero: una figura fluida che oscilla tra il semi-giudice e il superpoliziotto…

Se le carriere sono unificate è un similgiudice.

Se sono separate, fatalmente il pubblico ministero perde la cultura della giurisdizione e cade nella cultura della polizia giudiziaria.

In questo scenario al giudice spetterebbe il compito di salvare il pubblico ministero.

Compito che non è nella Costituzione materiale e che nessuna legge ordinaria gli ha attribuito…

Uno spirito scettico potrebbe aggiungere: ma non c’è il rischio che -anziché essere il giudice ad attrarre il pubblico ministero nella cultura della giurisdizione- sia il pubblico ministero ad attrarre il giudice nella cultura dell’accusa?

Così al posto del pubblico ministero giudice avremmo il giudice accusatore.

Viene in mente un detto di epoca medioevale (citato da Radbruch): “se hai come giudice un accusatore puoi solo sperare di avere Dio come difensore”.

Ma la domanda cruciale è: questa cultura della giurisdizione è una terra rara posseduta solo da giudici e pubblici ministeri o può appartenere anche ad avvocati e studiosi del diritto?

Perché nel caso potesse essere fortunosamente scoperta anche da queste ultime categorie, allora la conclusione logica è che l’unificazione o la separazione delle carriere è irrilevante ai fini del possesso della cultura della giurisdizione.

Dobbiamo riconoscerlo: è un po’ dura escludere avvocati e studiosi del diritto dalla cultura della giurisdizione.

Limitiamoci all’epoca moderna: questa cultura della giurisdizione che ora custodiamo con giusta passione chi l’ha costruita e ce l’ha tramandata?

Di magistrati viene in mente qualche nome: il profondo Aloisi e lo straordinario Mortara. Ma ovviamente ce ne sono tanti altri.

Tanti sono però studiosi o avvocati…

Per citarne qualcuno: l’immenso Filangieri (inferiore per fama, ma forse superiore per valore al più celebre Montequieu), il tragico e visionario Mario Pagano, Francesco Carrara il più grande criminalista italiano, la figura luminosa di Piero Calamandrei finissimo studioso della Cassazione e non dimentichiamo Alfredo De Marsico le cui arringhe sono la ineguagliata e perfetta traduzione forense delle Institutiones oratoriae di Quintiliano.

Senza alcun paragone con il passato, anche tra i nostri contemporanei ci sono figure di spicco. Pensiamo al poliedrico Cordero. Pensiamo a Nobili che ha scritto pagine finissime sull’illuminismo giuridico (e che sosteneva -nelle conversazioni private di cui mi onorava- che non bastava separare le carriere: “bisogna separare i palazzi”. Ironicamente si potrebbe pensare e magari dire che, in fondo, la separazione delle carriere serve solo ad impedire a pm e giudici di darsi del tu e bere il caffè insieme. Dato lo spessore dell’argomento conviene lasciarlo ai cultori del gossip…).

La lista potrebbe annoverare altri nomi di studiosi e avvocati ma citare i viventi avrebbe un vago senso jettatorio… 

11. In questo discorso sulla cultura della giurisdizione ci sono retropensieri pensati e non detti.

Proviamo a dirli.

Un pensiero sotterraneo è che l’Accademia è, in fondo, innocua perché vive in un universo parallelo e autoreferenziale in cui in cui si studia una specie di bridge giuridico fatto più di citazioni che di argomenti.

Pensiero ingeneroso, smentito a tacer d’altro dalla storia della giurisdizione: ci sono pensatori immensi (pensiamo, per esempio a Mittermayer e a Chiovenda) che hanno respirato poco o nulla dell’aria dei palazzi di giustizia e che avrebbero meritato -più volte- il Nobel del diritto…

Ma il retropensiero spesso pensato e qualche volta detto con smozzicate parole riguarda l’Avvocatura.

Gli avvocati -si dice- sono pagati dal cliente. E sono pagati per difendere il cliente, non per cercare la verità e difendere la giustizia.

Per sintetizzare, il processo -il giusto processo- sarebbe grosso modo questo: un giudice (terzo e) imparziale, un pubblico ministero parte imparziale e il difensore parte prezzolata…

Dunque, il giudice e il pubblico ministero (che appartengono al medesimo ordine) cercano verità e giustizia, il difensore cerca l’utile del cliente e il profitto proprio. E cerca la verità solo quando è utile al cliente, altrimenti cerca di frapporre ostacoli -nei limiti della legalità processuale- all’accertamento di verità e giustizia.

C’è una versione etica a sfondo mistico di questa triade processuale: c’è il giusto (il giudice), il buono (il pubblico ministero) e il cattivo (il difensore).

È la tipica visione inquisitoria del processo.

Quella in cui la difesa è una presenza tollerata di cui si farebbe volentieri a meno (come la colomba kantiana che pensa: ah come volerei meglio se non ci fosse l’aria…).

Non confondiamo la deontologia forense con la morale.

La morale per secoli ha fatto sfracelli nel diritto penale. Che aspettiamo a buttarla fuori anche dal processo penale?

Il processo accusatorio capovolge l’epistemologia -e dunque, l’etica- del processo inquisitorio.

Perché il giusto processo si chiama processo di parti? E cosa lo rende giusto?

Perché esso capovolge l’assioma conoscitivo del processo inquisitorio.

Per il giusto processo di parti il giudice e il pubblico ministero non sono -insieme- in grado di scoprire la verità e di fare giustizia.

Ci vuole anche il difensore.

Il giusto processo è un processo evoluto fatto per un diritto penale evoluto.

Al fondo c’è un metodo conoscitivo complesso costruito per conoscere una realtà complessa.

Il processo inquisitorio andava bene per un sistema di prove legali e poi per la intime convition.

Ora le fattispecie penali sono complicate, la realtà ha vari livelli di profondità e angolazioni molteplici. Il processo non è accertamento della verità, ma ricerca della ipotesi più probabile sulla realtà.

Questa ricerca è un processo accidentato che avviene attraverso lo scontro di ipotesi e controipotesi, prove e controprove, dubbi ragionevoli e dubbi irragionevoli.

Il difensore dà un contributo essenziale a questa ricerca.

Non deve provare l’innocenza dell’imputato (ci mancherebbe altro!) ma deve provare il ragionevole dubbio che è un passaggio di cruciale importanza per la giustizia del processo e la giustizia del verdetto.

E il processo giusto tanto più sarà giusto quanto più sarà vero e acceso -nei limiti fissati dalle regole processuali e dalla deontologia- il confronto tra parti assolutamente parziali perché portatrici di punti di vista opposti o diversi.

Il profitto privato (sì proprio quello!) è un valore fondante ed una garanzia irrinunciabile della giustizia del processo. A parte il piccolo dettaglio che nel processo ci sono anche profitti non patrimoniali (pensiamo al successo professionale e alla notorietà) che sono perfettamente legittimi se ben tenuti a freno. Profitti cui non sono sensibili solo gli avvocati…

12. Un futuribile improbabile della separazione delle carriere: a) il pubblico ministero servo dell’esecutivo: b) il pubblico ministero come potere autonomo con la vocazione del superpoliziotto.

Le due affermazioni -secondo la logica elementare- si qualificano come contrarie: non possono essere entrambe vere ma possono essere entrambe false.

E in effetti, a rifletterci un attimo, sono entrambe false.

Il fatto stesso che i fautori della conservazione dello status quo ipotizzino scenari opposti induce a pensare che il problema scivoli dal piano giuridico a quello antropologico: ma che razza di individuo è un pubblico ministero che fin quando coabita con il giudice (convivenza cementata dalla cultura della giurisdizione) è una persona irreprensibile rispettosa delle leggi, invece quando -per continuare nella metafora- va a vivere da solo diventa o un terribile inquisitore investito di una missione di restaurazione dell’etica sociale o una fragile creatura, sensibile al fascino del potere o tremebondo rispetto alle sue minacce?

Il pubblico ministero è difeso dalla legge e questo dovrebbe bastare.

Se non bastasse, qualcuno potrebbe aggiungere a rischio di cadere nel patetico: è difeso dalla sua coscienza.

12.1. Cominciamo dal primo scenario futuribile.

Il pubblico ministero non può dipendere dall’esecutivo finché ci sarà l’obbligatorietà dell’azione penale.

Qui è palese lo scambio di bersaglio: i penalisti parlerebbero di aberratio ictus.

La separazione delle carriere non incide sulla obbligatorietà dell’azione penale e quindi non muta la posizione del pubblico ministero di fronte all’esecutivo: il pubblico ministero rimane un ordine autonomo obbligato -per dettato costituzionale- a perseguire ogni reato.

Se e quando si porrà mano all’art. 112 della Costituzione se ne riparlerà.

Ora come ora, quella norma costituzionale è la più formidabile garanzia dell’autonomia del pubblico ministero.

Allora il vero problema non è la legge, ma la prassi.

Si teme cioè che un pubblico ministero -abbandonato dalla protezione (come altro dovremmo chiamarla?) del giudice- sia più esposto alle minacce o alle lusinghe del potere esecutivo.

Come dire: l’unione fa la forza, da soli i poteri forti ci sbranano…

Il pubblico ministero è educato all’osservanza della legge e al rispetto della propria dignità.

Se poi qualcuno preferisce essere l’infaticabile stratega della propria carriera o lo zelante burocrate del quieto vivere, si tratta di una scelta esistenziale dell’individuo.

Ma allora il problema non riguarda la figura del pubblico ministero, ma il singolo pubblico ministero.

La separazione delle carriere non c’entra nulla.

Forse c’entra l’etica di Kant.

12.2. Più delicato è il secondo scenario, quello del pubblico ministero superpoliziotto.

Partiamo da una ovvietà dimenticata: i poteri del pubblico ministero non li stabilisce il pubblico ministero, li stabilisce la legge.

Finché la legge processuale non cambia, non cambiano i poteri del pubblico ministero.

La separazione delle carriere non cambia la legge processuale.

Il problema grave, veramente grave è che la legge processuale come è ora lascia vasti territori -giuridicamente incolti- al potere del pubblico ministero.

In fondo, per ricordare il prof. Nobili, noi abbiamo l’accusatorio sulle labbra e l’inquisitorio nel cuore.

Due sono i punti critici: la notitia criminis e l’informazione di garanzia.

L’indagine preliminare in ogni atto che incide sulle libertà individuali è sottoposta al controllo del giudice.

Si sottraggono due atti: l’iscrizione a registro generale della persona indagata e l’informazione di garanzia.

Una prassi corriva ha pubblicizzato la categoria dell’“atto dovuto”.

Una categoria inventata: il linguaggio contemporaneo la qualificherebbe una fake news. Ma che ha un effetto dirompente.

Nel sistema processuale ogni atto o è dovuto o è vietato: se ci sono i presupposti richiesti dalla legge è dovuto, se mancano è vietato.

La categoria del potere è legata alla categoria del dovere.

Non esiste nel processo un atto che il pm o il giudice può fare ma non è obbligato a fare: dove può, deve.

Non esiste il potere facoltativo.

Come non esistono atti automatici. Tu mi denunci e il pm automaticamente mi iscrive a registro generale.

Così la qualifica di indagato è un potere del denunziante (ironia della storia: era così nell’accusatorio del processo romano classico che però aveva un antidoto formidabile: metteva sullo stesso piano accusato e accusatore).

È lui non il pm (che esegue automaticamente “l’atto dovuto”) ad attribuirmi uno status che degrada paurosamente la mia sfera di diritti…

L’informazione di garanzia ormai -non nella prassi ma nel diritto vivente– è una misura cautelare innominata che incide pesantemente sulla vita di chi la riceve.

E su questa misura cautelare dov’è il giudice?

Una misura cautelare che non limita la mia libertà, ma ferisce la mia dignità e frantuma la mia reputazione sociale.

L’ideale del processo di parti è quello di un processo giusto. La nostra aspirazione è a un processo come dignità (pensiamo alla giurisprudenza convenzionale, pensiamo anche al dimenticato Rodotà).

Ma non abbiamo costruito una giusta indagine preliminare. Tuteliamo singole libertà dell’indagato (perquisizioni, sequestri, intercettazioni, ordinanze cautelari).

Ma non abbiamo ideato alcun procedimento incidentale che tuteli la figura dell’indagato in quanto tale.

Non c’è controllo sul momento genetico dell’assunzione della qualità dell’indagato, non c’è un meccanismo azionabile dalla difesa per porre termine a tale status.

Se il Pm non fa alcun atto io rimango il perenne indagato…

Proprio dove lo spessore dello standard probatorio si assottiglia come nell’informazione di garanzia è più facile che si annidi l’errore o l’abuso.

Quest’area grigia non può essere lasciata all’arbitrium merum del Pm.

Lì dovrebbe intervenire il giudice.

Lì invece il giudice non può intervenire.

Gli è precluso da un buco nero della legge processuale.

Buco nero che scaturisce da una idea di fondo: l’indagine preliminare è territorio di caccia del pubblico ministero, che è libero di fare tutti i disastri che vuole distruggendo dignità, vita interiore, vita sociale: l’importante è che non tocchi alcuni diritti perché allora finalmente può intervenire il giudice.

Un tempo c’era una espressione per questo: servitus justitiae.

Come paese civile abbiamo ancora tanta strada da fare…

Questo angosciante nulla normativo ha generato due effetti catastrofici.

Il primo è il c.d. processo mediatico.

Formula fortunata ma che si muove in superficie.

Perché in realtà ci sono due tipi di processo mediatico.

Il primo necessario al giusto processo. Il secondo invece perverso.

La pubblicità è l’anima della giustizia (lo diceva Bentham un po’ di tempo fa).

L’opinione pubblica deve vedere, sapere, discutere e giudicare. E nulla le va nascosto.

Questo dovrebbe essere il vero processo mediatico: quello che si svolge in contemporanea col processo giurisdizionale.

Qui l’opinione pubblica giudica un processo fatto dal giudice sulle prove e sulle argomentazioni delle parti.

Qui l’opinione pubblica giudica il giudice (il suo agire imparzialmente) e il processo che lui fa all’imputato.

Qui il processo mediatico è il processo che l’opinione pubblica fa al processo giurisdizionale.

È il controllo dell’opinione pubblica su cui si basa il grado di fiducia nella magistratura.

Questo processo mediatico è fondamentale per il giusto processo giurisdizionale. È una delle condizioni essenziali del giusto processo.

Ben altra cosa è che l’opinione pubblica giudichi l’indagato sulla base delle ipotesi e delle prove del pubblico ministero.

Qui oltre al contraddittorio manca il giudice del processo.

È l’opinione pubblica che diventa giudice dell’indagato: sulla base delle prove del pubblico ministero.

L’opinione pubblica non concepisce l’idea delle indagini preliminari perché non ha tempo, deve farsi una idea: deve schierarsi.

Qui il processo mediatico altro non è che il processo del pubblico ministero all’indagato.

Un processo con due soggetti: il pubblico ministero e l’opinione pubblica, la difesa come rumore di fondo.

Il secondo effetto perverso è che -mancando il controllo del giudice sull’esistenza di una notizia di reato completa (e non di un frammento di essa) e sull’esistenza dello standard probatorio per l’emissione dell’informazione di garanzia- l’indagine preliminare non assume più una traiettoria lineare di progressione delle indagini su quella notizia di reato e su quell’indagato.

Ma assume una espansione centrifuga: dalla originaria notizia di reato verso l’esterno, come un fiume che rompe gli argini e tracima inondando i territori circostanti.

La notizia di reato diventa il centro di irradiazione di indagini senza confini.

Dal topolino alla montagna: anche la più piccola notizia di reato può generare una montagna di indagini.

L’unica speranza è l’autolimite del pubblico ministero.

Una visione olistica della notizia di reato.

Così nella struttura dell’indagine preliminare si infiltra l’inchiesta preliminare.

Non c’è il rischio che la separazione delle carriere trasformi il pubblico ministero in superpoliziotto.

Lo è già. 

13. Separazione delle carriere, delegittimazione dei giudici e attentato all’indipendenza della magistratura.

Nel dizionario linguistico della magistratura ci sono espressioni che sprigionano un alone di magia.

Una l’abbiamo appena citata: “la cultura della giurisdizione”, espressione che ti rapisce e ti porta in un metauniverso incantato.

Un’altra è “delegittimazione”.

In un anno l’Associazione nazionale magistrati usa questa parola più volte di quanto l’abbia usata Max Weber in tutta la sua vita.

Se attacchi un avvocato, un professore, un medico, un notaio, un architetto, un ingegnere e così via nessuno ti dirà mai che delegittimi l’avvocatura, la scuola, il notariato ecc.. Semplicemente ti risponderanno magari anche a muso duro.

Se invece dici che una sentenza è scritta con i piedi e chi l’ha scritta dovrebbe cambiare mestiere delegittimi la magistratura.

Probabilmente è un retaggio storico dell’idea della giustizia come un’attività sospesa tra l’umano e il divino…

Legittimazione è una parola pericolosa perché veicola il concetto di un limite intrinseco alla libertà di critica, che non è nella legge ordinaria e tanto meno nella Costituzione: ti è concesso di criticare la magistratura, ma la critica deve essere incapsulata in parole levigate, leggere, soffici coperte da un velo di rispetto se proprio non di deferenza…

Converrebbe a tutti abbandonare la parola legittimazione e sostituirla con la parola fiducia.

La legittimazione è una investitura che ti dà un titolo e un potere che durano finché qualcuno non te li leva.

La fiducia non è un titolo o una qualità inerente al tuo status di magistrato, è un giudizio che si dà giorno per giorno su di te e sul tuo lavoro.

La fiducia è fatica quotidiana, va guadagnata processo per processo, atto per atto.

La legittimazione te la dà una volta per tutte la vincita di un concorso. La fiducia te la devi meritare ogni giorno.

La delegittimazione è parola colta, quasi asettica, sembra uscita da una vecchia biblioteca.

La sfiducia è parola comune che pesa, che fa male.

La giurisdizione è un servizio sociale che si basa sulla fiducia, non sulla legittimazione.

La c.d. delegittimazione non è l’atto di strappare un titolo o di rovesciare un potere.

È qualcosa di molto più grave: è la mancanza di fiducia che la società ha in te e nel tuo lavoro.

Nei momenti drammatici c’è un’altra espressione che suscita angoscia: l’attentato all’indipendenza della magistratura.

Di solito, l’attentato si ha quando vuoi cambiare l’ordinamento giudiziario.

Se rivoluzioni il processo passando dall’inquisitorio all’accusatorio, ma non tocchi l’ordinamento giudiziario, non c’è attentato.

Se per adeguare l’ordinamento giudiziario al giusto processo di parti cambi l’ordinamento giudiziario, ecco l’attentato.

L’argomento ha poco di giuridico e va lasciato alla politica militante.

Ma prima vanno notati due paradossi.

Il primo: la separazione delle carriere rafforza il ruolo del giudice dandogli la fondamentale garanzia della terzietà senza togliere nulla (ma proprio nulla) alla indipendenza dagli altri poteri.

È difficile capire come possa essere visto come attentato alla indipendenza del giudice una separazione delle carriere che ne rafforza la terzietà…

Il secondo: l’attentato consisterebbe nel fatto che separando la categoria dei Pm da quella dei giudici verrebbe meno -per così dire- la loro forza congiunta.

A parte il dettaglio che Pm e giudici continuerebbero a far parte del medesimo ordine (la magistratura), l’argomento avrebbe senso se si concepisse la magistratura come contropotere che usa la giurisdizione per difendersi o aggredire gli altri poteri.

Visione terribile che va rifiutata anche facendo le barricate.

Ecco allora il paradosso: i giudici si sentono meno tutelati perché a loro viene a mancare il sostegno dei Pm.

Dunque, il giudice terzo si sente più tutelato se ha il sostegno della parte (il pubblico ministero) nei confronti della quale dovrebbe essere terzo…

Qualcuno allora potrebbe pensare che l’attentato alla magistratura è in realtà l’attentato alle correnti che -tradendo le loro straordinarie origini- hanno occupato il CSM.

L’attentato non è allora alla magistratura, né come ordine, né come funzione.

L’attentato è alle correnti che sono le vere detentrici del potere delle carriere dei magistrati.

Allora la scelta è se sacrificare la terzietà del giudice e del giusto processo per salvare le correnti…

Per quanto difficile, bisogna sforzarsi di capire la drammaticità della scelta…

Ci può forse aiutare una considerazione.

Dopo tutto -si potrebbe pensare-, le correnti come centri di potere non sono il modo migliore per educare i magistrati alla libertà.

13.1. Sorteggio e correnti. Il CSM non è il Parlamento dei giudici.

L’idea del sorteggio suscita una immediata reazione di repulsione, senza se e senza ma.

E in effetti il sorteggio è la negazione dell’uomo come essere razionale.

Però, se poi ci si ragiona, cominciano i se e i ma.

Applicare il sorteggio al Parlamento, prima ancora che contro la Costituzione, sarebbe contro la logica.

Ma il CSM non è un Parlamento.

I partiti politici sono previsti dalla Costituzione. Le correnti all’interno del CSM non sono previste. Non sono vietate (il divieto urterebbe contro una mezza dozzina di diritti fondamentali).

Ma non sono previste.

Le correnti all’inizio -come associazioni di ideali, di idee e di programmi- hanno svolto un ruolo straordinario.

Poi con una accelerazione stupefacente sono diventate micidiali concentrazioni di potere.

Una struttura che si è infiltrata nel CSM e lo ha occupato. Per usare una metafora, l’hardware del CSM è rimasto lo stesso: sono cambiati il centro di controllo e le applicazioni.

E qualcuno potrebbe chiedersi: per far carriera conta più l’appartenenza ad una corrente o la famosa “cultura della giurisdizione”?

La cultura della giurisdizione è cultura delle regole.

I processi decisionali del CSM, sovrastati dallo strapotere degli accordi tra correnti, sono un esempio educativo della cultura delle regole?

Le correnti come reti neuronali di potere (un potere che si alimenta e cresce attraverso il potere) educano davvero il magistrato a sentirsi libero e ad essere libero?

In coscienza, siamo convinti che la sua libertà e indipendenza siano insidiate solo dall’esterno?

Il paradosso è che proprio all’interno del proprio ordine il magistrato non è educato, né alla cultura delle regole, né alla cultura della libertà.

Alla fine, la scelta non è tra il sorteggio (il male) e le correnti (il bene).

Ma tra il male minore (il sorteggio) e un male peggiore (le correnti).

Tutto sta allora nel ridurre quanto più possibile gli effetti negativi del sorteggio.

Il CSM non è un organo politico, ma un organo di alta amministrazione. Richiede dunque fondamentalmente competenza ed esperienza.

Se il sorteggio coinvolge tutta la platea dei magistrati, ci si affida alla sorte e così si massimizzano i danni.

Si preferisce la pura fortuna all’occhiuto potere.

Se invece il sorteggio riguarda una platea preselezionata di magistrati in base a criteri oggettivi di competenza ed esperienza si minimizzano i danni.

Infatti, il sorteggio riguarderebbe il destino dei singoli considerati come soggetti fungibili.

Non riguarderebbe invece il destino della istituzione cui sarebbe garantito lo standard di professionalità necessario per le sue funzioni.

E le correnti che fine farebbero col sorteggio?

Ritornerebbero alla loro luminosa tradizione di associazioni culturali e movimenti di idee.

E potrebbero questa volta aprirsi anche ad avvocati e professori universitari. Acquisendo un enorme prestigio scientifico. E potendo davvero incidere sulle scelte di politica criminale.

A loro il compito di progettare il futuro.

In Italia qualche esempio pionieristico di associazioni siffatte non manca…

La cultura della giurisdizione non è cultura del potere.

È cultura di ideali.

[1] Nella visione di Montesquieu l’indipendenza del giudice non è collegata alla sua imparzialità, ma veniva vista come fondamento di un potere che serve ad arginare gli altri poteri: “Perché non si possa abusare del potere, bisogna che…il potere freni il potere”.

Per Montesquieu il problema dell’imparzialità del giudice non è neppure concepibile dal momento che per lui i giudici sono la bocca che pronunzia le parole della legge. E infatti si affretta subito a precisare che dei tre poteri quello giudiziario è in certo senso nullo… Salvo poi aggiungere che “…Se fosse unito all’esecutivo, il giudice potrebbe avere la forza di un oppressore”.

La modernità di Montesquieu si ferma qui. Per lui il potere giudiziario non fa paura in sé dal momento che è un potere nullo. Fa paura non il potere ma l’abuso del potere. Il che avviene quando il potere giudiziario si fonde con il potere esecutivo.

[2] L’idea del giudice arbitro è nata fin dagli albori della giurisdizione. Pensiamo a quanto scrive Platone nelle Leggi.