AMATI – LA METAMORFOSI DELLA VIOLENZA SESSUALE E DEL DIRITTO PENALE LIBERALE.PDF

LA METAMORFOSI DELLA VIOLENZA SESSUALE E DEL DIRITTO PENALE LIBERALE

di Enrico Amati*

La proposta di riforma della violenza sessuale, pur animata dall’intento di offrire maggiore tutela all’autodeterminazione e alla libertà sessuale, può essere produttiva di effetti perversi. In primo luogo, la nozione elastica di consenso “libero e attuale”, unitamente all’ampio concetto di “atti sessuali”, legittima opzioni ermeneutiche fortemente estensive, attribuendo un ampio margine di discrezionalità alla magistratura. Inoltre, sul piano processuale è prevedibile l’accentuarsi di dinamiche inquisitorie che rischiano di ribaltare l’onere probatorio. È pertanto auspicabile che nel corso del dibattito in Senato si valutino opportuni interventi correttivi.

Sommario: 1. La prospettata riforma e il diritto vivente. – 2. “No vuol dire no” vs. “Solo sì è sì”. – 3. La persistente fascinazione per un’unica fattispecie. – 4. Tra diritto penale e processo: la metamorfosi del processo accusatorio – 5. Possibili correttivi. 

1. La prospettata riforma e il diritto vivente

Il 19 novembre la Camera dei Deputati ha approvato la proposta di legge, “Modifica dell’art. 609-bis del codice penale in materia di violenza sessuale e di libera manifestazione del consenso” (A.C. 1693-A, nonché delle abbinate proposte di legge A.C. 2151-2279), così come modificata in sede di Commissione Giustizia.

La riforma prevede l’art. 609-bis c.p. sia sostituito dal seguente: «Chiunque compie o fa compiere o subire atti sessuali ad un’altra persona senza il consenso libero e attuale di quest’ultima è punito con la reclusione da sei a dodici anni. 

Alla stessa pena soggiace chi costringe taluno a compiere o a subire atti sessuali con violenza o minaccia o mediante abuso di autorità ovvero induce taluno a compiere o a subire atti sessuali abusando delle condizioni di inferiorità fisica o psichica o di particolare vulnerabilità della persona offesa al momento del fatto o traendo in inganno la persona offesa per essersi il colpevole sostituito ad altra persona.

Nei casi di minore gravità la pena è diminuita».

L’aspetto di maggior rilevo della modifica proposta è rappresentato dall’abbandono dell’attuale modello descrittivo della norma basato sulle modalità della condotta costrittiva dell’agente, che vincola l’integrazione della fattispecie all’uso di violenza, minaccia o abuso di autorità.

Come noto, la riforma del 1996 ha lasciato sostanzialmente inalterata la scelta originaria di richiedere la presenza di indici di costrizione, consistenti nella violenza o nella minaccia, ponendo l’accento, oltre che sul profilo di tutela, anche su quello della garanzia. La scelta del legislatore di mantenere il reato come fattispecie a forma vincolata è stata tuttavia oggetto di critiche da una parte della dottrina, posto che, come è stato autorevolmente sottolineato, «chi ha manifestato la propria volontà contraria ad un atto di natura sessuale ha diritto di essere tutelato nel proprio rifiuto»^[1].

La giurisprudenza di legittimità ha, tuttavia, proceduto alla progressiva “smaterializzazione” dell’elemento tipico della violenza tramite il ricorso ai concetti di “violenza implicita” o “potenziale”^[2]. In tal modo, si è affermato che integra l’elemento oggettivo del reato di violenza sessuale non soltanto la condotta invasiva della sfera della libertà ed integrità sessuale altrui realizzata in presenza di una manifestazione di dissenso della vittima, ma anche quella posta in essere in assenza del consenso, non espresso neppure in forma tacita, della persona offesa; tale consenso, peraltro, deve essere validamente prestato e deve permanere durante tutto l’arco di tempo in cui sono compiuti gli atti sessuali^[3]. La dilatazione della fattispecie incriminatrice, finalizzata a soddisfare comprensibili esigenze di tutela, appare tuttavia problematica sotto il profilo del rispetto del principio di determinatezza, poiché finisce per trasformare una fattispecie a condotta vincolata in un reato “aquiliano”^[4], a condotta libera, ponendosi in frizione con il dettato normativo. Una riforma, finalizzata a ridurre i dubbi e le incertezze applicative, è pertanto necessaria.

2. “No è no” vs. “Sì è sì”

A livello sovranazionale il consenso della persona offesa è valorizzato nella Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, firmata a Istanbul l’11 maggio 2011 e ratificata dall’Italia con legge 27 giugno 2013, n. 77. In particolare, l’art. 36 (“Violenza sessuale, compreso lo stupro”) di tale Convenzione prevede che le parti del trattato adottino «misure legislative o di altro tipo necessarie per perseguire penalmente i responsabili dei seguenti comportamenti intenzionali: a) atto sessuale non consensuale con penetrazione vaginale, anale o orale su un’altra persona con qualsiasi parte del corpo o con un oggetto; b) altri atti sessuali compiuti su una persona senza il suo consenso; c) il fatto di costringere un’altra persona a compiere atti sessuali non consensuali con un terzo». La stessa disposizione precisa che «[i]l consenso deve essere dato volontariamente, quale libera manifestazione della volontà della persona, e deve essere valutato tenendo conto della situazione e del contesto».

Volgendo un rapido sguardo ad altri codici europei, si riscontra il favore per un’illiceità imperniata sul dissenso o sulla mancanza di consenso e non più tanto sulla natura violenta o minacciosa della condotta, sebbene con varie declinazioni^[5].

In Germania è stato accolto il modello «Nein heißt Nein», che richiede un’esteriorizzazione del dissenso (ai sensi del § 177 StGB, rilevano gli “atti compiuti contro la volontà riconoscibile di un’altra persona”), sebbene assuma rilevanza anche la condotta di chi agisca indipendentemente da una manifestazione del dissenso altrui nei casi in cui tale manifestazione sia ritenuta inesigibile (atti repentini, situazioni di minorata difesa, intimidazione anche implicita o “ambientale”, etc.: § 177, co. 2, StGB)^[6].

Diversamente, con la riforma del 2022, la Spagna – sull’onda emotiva dei fatti accaduti durante la festa di San Fermín, a Pamplona, del giugno 2016, quando cinque ragazzi furono accusati di aver abusato di una ragazza di diciotto anni – ha adottato il modello del consenso “affermativo” o “espressivo” (“Ley del “Sólo sí es sí”), che deve essere manifestato liberamente mediante atti che, secondo circostanze concrete, esplicitano in modo chiaro la volontà della persona (art. 178 c.p.)^[7]. L’innovazione normativa è stata peraltro criticata dalla maggior parte della dottrina, che ha visto nella riforma dei delitti sessuali un segno «delle patologie che affliggono le società attuali e il modo di intendere il diritto, in particolare il diritto penale, in un contesto dominato dal populismo politico nel quale la politica criminale ha scelto l’emotività rispetto alla razionalità»^[8]. Anche in Francia, sulla spinta mediatica e sociale del caso Pélicot, è stato di recente adottato il modello del consenso affermativo. La riforma operata dalla legge n. 2025-1057 del 6 novembre prevede, infatti, che la violenza sessuale si verifica quando una persona compie un atto sessuale senza aver ricevuto il consenso libero, informato, specifico, preventivo e revocabile dell’altra persona (art. 222-22 c.p.).

3. La persistente fascinazione per un’unica fattispecie

Sebbene l’abbandono dei requisiti della violenza e della minaccia sia oramai inevitabile, la prospettata riforma dell’art. 609-bis c.p. presenta, tuttavia, delle criticità.

In primo luogo, resta indeterminata la nozione di “atto sessuale”, che determina l’irragionevole perequazione – in termini di afflittività – di fatti muniti di indici di offesa tra loro non comparabili (dalle molestie agli atti sessuali penetrativi). Sarebbe stato, pertanto, preferibile diversificare la tutela e la relativa risposta sanzionatoria predisponendo differenti tipologie di reati sessuali di varia forma e gravità.

Irragionevole, inoltre, appare la prospettata parificazione sanzionatoria tra l’ipotesi di mera assenza di consenso (primo comma) e gli atti violenti e abusivi (secondo comma). In particolare, i concetti di violenza o minaccia dovrebbero riacquisire un significato più pregante rispetto all’attuale diritto vivente, poiché l’espressa rilevanza della mera assenza di consenso deve necessariamente connotare in termini di maggior disvalore tali modalità della condotta.

4. Tra diritto penale e processo: la metamorfosi del processo accusatorio

Pur animata dall’intento di offrire maggiore tutela all’autodeterminazione e alla libertà sessuale, la centralità attribuita al consenso (secondo il modello più radicale «(only) yes means yes») potrebbe produrre effetti perversi.

In primo luogo, anziché tipizzare e rendere più determinata la fattispecie (anche attraverso un’opportuna distinzione tra condotte connotate da un differente disvalore), la nozione elastica di consenso “libero e attuale” (pur astenendosi dall’introdurre criteri astratti e “meccanici” di accertamento del consenso), unitamente all’ampio concetto di “atti sessuali”, legittima opzioni ermeneutiche fortemente estensive, attribuendo un ampio margine di discrezionalità alla magistratura^[9].

L’abbandono dei requisiti della violenza e della minaccia è oramai necessario; tuttavia, la soluzione proposta è troppo sbilanciata verso la tutela ad ogni costo della vittima, e poco attenta al profilo delle garanzie tipiche del diritto penale liberale. In sostanza, si replica ancora una volta il sistema dello “scaricabarile” alla giurisprudenza, obliterando i principi di determinatezza, tassatività e proporzionalità, finendo per legittimare – anziché contenere – l’overcriminalization interpretativa^[10].

Nefasti possono gli effetti sul piano processuale: è, invero, prevedibile l’accentuarsi di dinamiche inquisitorie che rischiano di ribaltare l’onere probatorio. Inoltre, l’espressa previsione della necessità del consenso libero e attuale quale elemento costitutivo della fattispecie asseconda l’”ardita tesi”^[11] della giurisprudenza secondo cui l’errore sul consenso (proprio perché il consenso è considerato elemento strutturale della fattispecie) costituisce errore sul precetto e scusa solo se incolpevole.

D’altro canto, come ha di recente spiegato il Presidente del Tribunale di Milano in un’intervista su La Repubblica del 21 novembre, la legge «risparmierà alle donne vittime di violenza l’enorme sacrificio di dover rispondere a domande, diciamo così, malposte, troncando ogni tentazione di vittimizzazione secondaria e renderà assai più celeri i processi […] Ovviamente non è che si arriva al punto di chiedere il consenso scritto, ma diciamo che d’ora in poi questo è un problema che riguarda gli uomini»^[12].

Con riguardo al movimento #metoo, Filippo Sgubbi aveva intuito gli effetti perversi derivanti dall’estensione a dismisura di nozioni giuridiche consolidate: «la parola della sedicente vittima» è sufficiente per «scatenare effetti sanzionatori sul presunto colpevole»; si prefigura così il rischio di configurare una vera e propria «attribuzione di responsabilità attraverso un processo di blaming» ove la salvezza dell’imputato è pressoché impossibile^[13].

Decisamente scomoda la posizione del difensore, soprattutto se la vicenda entra nell’aula mediatica: «il rovesciamento della presunzione di innocenza lo colloca in posizione di “minorata difesa”, se non sostanzialmente “fuori gioco”»; ogni manovra difensiva potrà essere vista come «un tentativo di sottrarre il “presunto reo” alla spada della giustizia»^[14]

Ora il gioco è fatto: la prospettata riforma ci offre, su un piatto d’argento, la metamorfosi del processo accusatorio.

5. Possibili correttivi

È auspicabile che nel corso del dibattito in Senato si valutino opportuni interventi correttivi^[15], prendendo in considerazione anche modelli alternativi – come quello tedesco – che fanno leva sul “dissenso temperato”, incentrando la fattispecie base di violenza sessuale sul dissenso riconoscibile della persona offesa e prevedendo poi una serie di ipotesi autonome per i casi di cui la vittima non sia in grado di adempiere ad un simile onere comunicativo^[16].

Si tratterebbe comunque di un passo avanti rispetto al passato, ma tale soluzione avrebbe il pregio di mantenere sul soggetto passivo quantomeno l’onere di dissentire espressamente. Ciò «anche al fine di rendere chiaramente edotto il soggetto attivo del dissenso della vittima, il che è cruciale in reati come questi, dove non di rado capita – anche nella realtà processuale – di imbattersi in situazioni ibride, in cui non è chiaro se il soggettivo attivo fosse in grado di percepire correttamente il rifiuto dell’atto sessuale da parte del supposto partner»^[17].

Già oggi il sistema sanzionatorio in materia di reati sessuale è draconiano e «classifica il delinquente sessuale – anche quello meno “rapace” – come un “nemico”»^[18]. Pertanto, anziché inseguire il consenso sociale e il diritto vivente, è necessario che il legislatore si riappropri del ruolo di promotore dei principi del diritto penale liberale e del giusto processo, attraverso una valutazione più ponderata dei delicati equilibri tra tutela delle presunte vittime e garanzie dell’imputato.

*Avvocato, Professore associato di diritto penale Università di Udine, componente della Giunta dell’Unione Camere Penali Italiane

[1] T. Padovani, Violenza carnale e tutela della libertà, in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, 1311; sul tema vedano anche, M. Bertolino, Libertà sessuale e tutela penale, Giuffré, 1993; B. Romano, I delitti contro la sfera sessuale della persona, Giuffré, 2025; G.M. Caletti, Dalla violenza al consenso nei delitti sessuali. Profili storici, comparati e di diritto vivente, Bologna University Press, 2023; R. Bartoli-M. Pelissero-S. Seminara, Diritto penale. Lineamenti di Parte Speciale, Giappichelli, 2025, p. 192 s.; per ulteriori riferimenti dottrinali e giurisprudenziali, E. Dolcini-G.L. Gatta (a cura di), Codice penale commentato, Tomo III, Wolter Kluer, Milano, 2025, p. 160.

[2] F. Giunta (a cura di), Sussidiario di diritto penale. Parte speciale, in disCrimen.

[3] Cass., 19 marzo 2019, n. 20780; analogamente: Cass., 20 novembre 2020, n. 10372; Cass., 21 ottobre 2025, n. 37173; M. Pellini, Violenza sessuale: la Corte di Cassazione conferma la scelta del modello del consenso “affermativo”, in Giur. pen., 1 aprile 2025.

[4] Giunta F. (a cura di), Sussidiario cit.

[5] Sui differenti modelli di tutela, ampiamente: G.M. Caletti, Dalla violenza al consenso, cit.; M.L. Matteudakis, Un’indagine comparatistica sulla configurazione dei reati sessuali per colpa (grave) sui profili del consenso della vittima, in Revista de Direito Brasileira, p.280 s. e in disCrimen, 2 dicembre 2020; v. anche le audizioni informali nell’ambito dell’esame della proposta di legge C. 1693, di G.L. Gatta e F. Mazzacuva, reperibili in www.camera.it.

[6] M. Matteudakis, Un’indagine comparatistica, cit., p. 287; F. Macrì, La riforma dei reati sessuali in Germania. Centralità del dissenso e “tolleranza zero” verso le molestie sessuali tra diritto penale e potenziamento effettivo della tutela della sfera sessuale, in Dir. pen. cont., 24 novembre 2016, p. 27 s.

[7] I. Merenda, La “Ley del  “Sólo sí es sí”: la controversa riforma dei delitti contro la libertà sessuale nell’ordinamento spagnolo. Spunti per il legislatore italiano?, in Arch. pen., 2024, n. 1.

[8] Cfr. I. Merenda, La “Ley del  “Sólo sí es sí”, cit., p. 6 s., anche in relazione a J.R. Agustina, Sobre la reforma de los delitos sexuales: de la confusión típica a la problemática di- screcionalidad judicial y al desorden valorativo en el sistema de penas, in Comentarios a la ley del «solo sí es sí». Luces y sombras ante la reforma de los delitos sexuales introducida en la LO 10/2022, de 6 de semptiembre, Barcelona, 2023, 37.

[9] Sulla criminalizzazione legislativa e interpretativa si veda A. Cadoppi, Il “reato penale”. Teorie e strategie di riduzione della criminalizzazione, Esi, 2022, p. 133 s.; in tema di (necessaria) interpretazione tipizzante e tassativizzante delle fattispecie criminose, V. Manes, Introduzione ai principi costituzionali in materia penale, Giappichelli, 2023.

[10] A. Cadoppi, Il “reato penale”, cit., p. 305

[11] G. Flora, La tutela della libertà sessuale ed i tormenti di Cupido nell’era postmoderna, in disCrimen, 25 ottobre 2018.

[12] Reperibile in https://www.repubblica.it/politica/2025/11/20/news/fabio_roia_consenso_libero_violenza_sessuale_intervista-424991874/

[13] F. Sgubbi, Il diritto penale totale. Punire senza legge, senza verità, senza colpa. Venti tesi, Il Mulino, 2019, p. 37.

[14] V. Manes La giustizia mediatica. Gli effetti perversi sui diritti fondamentali, sul giusto processo, sulla fiducia nella giurisdizione, Il Mulino, 2022, p. 35 s.

[15] Un’articolata proposta di riforma è stata formulata dall’Associazione dei Professori di Diritto Penale, reperibile in https://www.aipdp.it/aipdp-documenti/La-riforma-dei-delitti-contro-la-persona; si veda anche G. Balbi, I reati contro la libertà e l’autodeterminazione sessuale in una prospettiva di riforma, in Sistema Penale, 3 marzo 2020.

[16] I. Merenda, La “Ley del  “Sólo sí es sí”, cit., p. 30.

[17] A. Cadoppi, Il “reato penale”, cit., p. 304.

[18] A. Cadoppi, Il “reato penale”, cit., p. 303, in relazione a A. Maugeri, I reati sessualmente connotati e diritto penale del nemico, Pisa University Press, 2021.