MORELLI-DEFINIRE I RAPPORTI TRA GIUDICE E PUBBLICO MINISTERO SIGNIFICA DEFINIRE L’IDENTITÀ DELLA GIURISDIZIONE PENALE.pdf

DEFINIRE I RAPPORTI TRA GIUDICE E PUBBLICO MINISTERO SIGNIFICA DEFINIRE L’IDENTITÀ DELLA GIURISDIZIONE PENALE

di Francesco Bartolo Morelli*

L’autore sostiene che la vera questione della riforma non è tanto l’assetto ordinamentale, che non compromette in sé indipendenza di giudici e pubblici ministeri, quanto il modello di processo penale e i rapporti strutturali tra giudice e pubblico ministero, che non sono uguali perché la legge attribuisce loro poteri e funzioni opposte; solo il giudice, esterno alla linea Stato‑accusa, può essere vero “contropotere” a tutela dell’imputato, mentre il p.m. è organo dello Stato che concretizza la pretesa punitiva. La Costituzione del 1948, condizionata da culture inquisitorie e collettivistiche, ha disciplinato male le garanzie processuali, mentre la riforma dell’art. 111 Cost. del 1999 ha introdotto un modello accusatorio fondato su contraddittorio paritario nella formazione della prova davanti a un giudice terzo. Per l’Autore, però, legislazione e prassi hanno tradito questo modello. La cosiddetta “cultura della giurisdizione”, che vorrebbe un pubblico ministero “primo giudice e primo difensore”, in realtà confonde i ruoli, riduce lo spazio di difesa tecnica e indebolisce la terzietà del giudice, come mostra anche giurisprudenza che attribuisce maggior forza dimostrativa alle consulenze del p.m. rispetto a quelle della difesa. In conclusione, la separazione delle carriere è vista come condizione necessaria ma non sufficiente: serve anche una revisione profonda del codice di procedura penale e una chiara distinzione in Costituzione tra giudice e pubblico ministero, per rendere effettivo il modello di processo di parti disegnato dall’art. 111.

Sommario: 1. La fisionomia del potere giudiziario. – 2. Il processo penale nella Costituzione. – 3.  Il ruolo dei modelli del processo penale nel definire i rapporti tra giudice e pubblico ministero. – 4. Funzioni d’accusa e tensioni governative. – 5. Il dominio della tecnica. − 6. La “cultura della giurisdizione”.

1. La fisionomia del potere giudiziario

La riforma che è in attesa di passare al vaglio del referendum popolare ha l’innegabile pregio di stimolare la riflessione sui fondamentali, dalla natura della giurisdizione alla «disciplina costituzionale del processo»[1].

Essa pare meno dirompente, e ciò apparirà forse un paradosso, proprio dal versante ordinamentale poiché, sebbene vi siano rilevanti novità di disciplina, non si intravedono innovazioni davvero significative in merito ai modelli di sistema dell’assetto della magistratura: come è noto, il Consiglio Superiore della Magistratura, quale organo, resta e conserva quasi del tutto le sue competenze tipiche. Si duplica, coerentemente alla distinzione tra magistrati giudicanti e requirenti, sì che i due Consigli si compongono attraverso il sorteggio, e non più l’elezione, tra i magistrati di ciascuna categoria, per due terzi, e per il restante terzo con il sorteggio tra professori e avvocati compresi in una rosa la cui individuazione è affidata al Parlamento. Inoltre, entrambi i Consigli sono presieduti dal Presidente della Repubblica. Non si registra, qui, la scomparsa o la sostituzione dell’organo, il mutamento della proporzione tra magistrati (che siedono sempre in maggioranza) e membri di estrazione parlamentare, il mutamento o la diminuzione delle sue funzioni o competenze, fatta eccezione per quella disciplinare. Quest’ultima risulta affidata a una Alta Corte comunque composta in maggioranza da toghe, libera di definire la posizione dei magistrati requirenti e giudicanti senza subire influenze dagli equilibri che inevitabilmente si raggiungono nell’organo collegiale di amministrazione[2]. È innegabile, insomma, che una volta tolti lo sdoppiamento e il sorteggio, non emergono la rivoluzione o l’immiserimento dell’assetto ordinamentale della magistratura.

A prescindere dall’opinione che si possa avere di tali modifiche, dunque, è davvero difficile fondare dal punto di vista tecnico, giuridico e finanche politico, ogni allarme riguardo alla possibile depressione dell’indipendenza e dell’autonomia sia del pubblico ministero che del giudice[3].

Invece, il peso della riforma insiste tutto, a bene vedere, sull’assetto processuale e sugli equilibri del processo costituzionalmente preteso.

Le diffuse preoccupazioni riguardo alle massime guarentigie della magistratura, pur prive di fondamento, possono però fungere da pretesto per introdurre il discorso. Ed è bene forse ricordare come le nominate garanzie si sono sempre riferite, nella Carta fondativa, a soggetti strutturalmente anzi, diremo, costituzionalmente (in senso sia giuridico sia etimologico) differenti, poiché, sebbene accomunati nell’unità istituzionale e amministrativa, sono opposti nelle funzioni e soprattutto nell’identità. Quest’ultima non è data da fumose consonanze culturali, o dall’aver trovato accesso nel medesimo concorso, o dalla presenza nel medesimo organo di autogestione, ma più seriamente dal ruolo, dalle attribuzioni, dagli obiettivi, in definitiva, dai poteri attribuiti a ciascuno dalla disciplina legale e costituzionale del processo.

Il dibattito socio-politico può certamente indugiare nel rappresentare le due figure che compongo la magistratura volgendo lo sguardo ai valori e agli ideali che esse incarnano secondo la percezione sociale o secondo la loro stessa autopercezione. Ma nel contesto scientifico e tecnico-giuridico è inevitabile fondarsi invece su un atteggiamento consono ad una specie di materialismo giuridico, ed anzi, più precisamente, ad un materialismo normativo secondo cui non possono essere considerati semplicemente i valori, gli ideali e i canoni tradizionali che ogni entità giuridica, in questo caso il magistrato, incarna secondo le prospettive di volta in volta rilevanti, ma vanno comprese radicitus le condizioni “materiali” che in concreto determinano quei valori, ideali, canoni. L’espressione “materialismo normativo”[4] vuole significare, poi, che quelle condizioni materiali, nella sede tecnico-giuridica, non possono essere sociologicamente, politicamente o culturalmente connotate, ma occorre che siano individuate esclusivamente dalle norme che costituiscono le figure soggettive attive e passive dei soggetti considerati: poteri, doveri, obblighi, status. Solo queste figure possono concorrere a determinare la forma, l’identità e la funzione di ogni istituto o organo giuridico, divenendo rilevante solo in altra sede (sociologica, politica, storica) come nel concreto le figure normative vengano fatte contingentemente, accidentalmente e prasseologicamente vivere. E successivamente ancora sembra consentito indagare come esse vengano percepite dal contesto comunitario in cui operano, finanche psicologicamente o emotivamente.

Insomma, il magistrato è quel che le norme fanno di esso, e non quel che si vuole o dice che sia. Del resto, «a thing is a thing not what is said of that thing»[5], e l’essente giuridico, la cosa giuridica, è fatta dalle norme e non dalla realtà politico-sociale, né da altro, per quanto sia difficoltoso comprendere a fondo l’esclusività di tale dinamica generativa.

E dunque, se dell’insieme dei magistrati le norme fanno non una ma due cose diverse, allora uno è una cosa diversa rispetto all’altro. Dobbiamo volgere gli occhi ai poteri, ai doveri, alle funzioni, ai ruoli che la legge, non altro, ritaglia per ciascuna figura di magistrato.

Queste coordinate vanno tenute presente, anzitutto, quando si dice che la magistratura è un contro-potere, rispetto agli altri due, esecutivo e legislativo. Essa, per come oggi è configurata, non è e non potrebbe mai essere un “contropotere”, perché non è affatto un potere parallelo agli altri due, coinvolto nell’attività di reciproco freno e controllo. I giudici certamente lo sono, la giurisdizione lo è[6]. Perché è quella che, nel processo penale, impedisce (o dovrebbe) all’iniziativa d’accusa di sortire esiti restrittivi fuori dal controllo, appunto, giurisdizionale. Questa, l’accusa, dato l’intoccato art. 112 Cost., segue una linea ininterrotta che parte dalla legge del Parlamento, dal governo che la legge propone o adotta atti aventi forza di legge nei limiti della Costituzione, persino dal governo che indirizza le forze di polizia di sicurezza verso contesti di sorveglianza per renderli produttivi di notitiae criminis (dinamica certo densa di rischi e costitutivamente assai ambigua, ma esistente), e finisce con il pubblico ministero che concretizza la richiesta di incriminazione astratta dello Stato, riferendola a un fatto determinato e indirizzandola verso una persona specifica[7].

Come è facile comprendere, solo la giurisdizione, quindi il giudice, sta fuori da questa dinamica, e se così non fosse il sindacato su queste scelte concrete di incriminazione perirebbe.

Il giudice emette sentenza “in nome del popolo italiano”, non dello Stato italiano, a significare che il giudice (e il popolo) possono contravvenire alle richieste, in questo caso punitive, dello Stato. Il popolo può, se del caso, rivolgersi contro lo Stato e contro le sue pretese, e lo fa attraverso il giudice. Il Procuratore della Repubblica — il rappresentante dello Stato, volendo usare dei sinonimi — non può garantire la persona dall’ingerenza statale (o dalla violenza, perché tale è anche quando legittima), perché il pubblico ministero non può opporsi ad alcuna pretesa statale. È lui la presta statale, è lui lo Stato.

Quindi il “contropotere”, il “terzo potere” dello Stato non è la magistratura, intesa come insieme che raggruppa indistintamente giudici e pubblici ministeri, e non potrebbe strutturalmente esserlo. Il giudice e la giurisdizione lo sono.

E qui conviene anticipare, tra parentesi e per cautela espositiva, come ciò non implichi affatto che il pubblico ministero non debba godere di indipendenza e autonomia, ma che indipendenza e autonomia del pubblico ministero sono innegabilmente diverse da indipendenza e autonomia del giudice, perché diverse sono le loro identità, i loro ruoli e le loro funzioni per come la legge rilevante nel processo penale (ordinaria e costituzionale) le configura[8].

Certo, una magistratura unitaria dal punto di vista istituzionale, amministrativo (e politico — ché i camuffamenti sono recentemente caduti una volta per tutte coram populo, sol che si voglia vedere) sarebbe più facilmente compartecipe nel costituire un potere dello Stato alternativo a quello esecutivo e legislativo se il modello di processo penale vigente fosse marcatamente inquisitorio, inteso cioè come una macchina unitaria in cui — in estrema sintesi — giudice e pubblico ministero collaborano per raggiungere l’esito processuale in una piena consonanza di intenti a trazione punitiva[9]. Mai Mirjan Damaška avrebbe connotato con la locuzione «processo come attuazione di scelte politiche» — l’inquisitorio per intendersi — un processo in cui il giudice fosse estraneo a tale attuazione[10], essendone partecipe il solo pubblico ministero[11], ché ciò identifica proprio quello che lui chiama il «processo come risoluzione dei conflitti» — secondo il modello accusatorio[12].

Solo per queste ragioni il codice inquisitorio stonava con l’afflato personalista della Costituzione, sebbene fosse coerente con il concetto che i costituenti avevano del processo penale. A prescindere dal disprezzo che il Codice Rocco manifestava per i diritti individuali, la ragione sta nel fatto che lo schema inquisitorio attenua uno dei tre poteri fondativi, quello giurisdizionale, rifugio ultimo del singolo.

Ma la coerenza tra Costituzione originaria e processo inquisitorio non è d’entità trascurabile, derivando dall’impianto processuale cui i costituenti erano avvezzi in ragione di un lungo passato, poiché il codice Rocco del 1930 aveva imposto una versione recrudescente di un sistema misto-inquisitorio già proprio del codice precedente e di quello del 1865, sebbene secondo declinazioni diverse. Soprattutto, un impianto inquisitorio era di fatto coerente con la scarsità e la superficialità con cui la Costituzione ha considerato e tuttora considera, con l’eccezione dell’art. 111 Cost. riformato, le posizioni giuridiche soggettive “processuali” dell’individuo.

Ora, simile consonanza tra Costituzione originaria, codice inquisitorio e unità di carriere, spaventosa e nient’affatto auspicabile, poteva reggere fino a un recente passato. Ma oggi va necessariamente rotta, essendo oramai normativamente impedita, come ci apprestiamo a vedere.

2. Il processo penale nella Costituzione

È tornato battente, in questi giorni convulsi, lo slogan per cui “la Costituzione non si tocca”. Ma quella Costituzione, almeno il processualista, deve saperla vedere per ciò che è, con lucidità tecnica e distacco. E anche un po’ di consapevolezza storica. Quell’impianto è frutto sostanzialmente della sintesi delle posizioni di cattolici (molto diffusi anche tra le fila di sigle non così connotate in senso esplicito) e comunisti, i quali assieme occupavano più della metà dei banchi. Di conseguenza, in brutale sintesi, la posizione dell’individuo davanti all’autorità nel processo era filtrata da ataviche concezioni risalenti al modello di processo dell’inquisizione cattolica[13], da un lato, e del processo come strumento di controllo del governo del popolo (quindi del partito) sul popolo, dall’altro[14]. La componente liberale priva di credo ideologico e religioso era nettamente minoritaria. Come del resto lo è oggi, all’interno dell’attuale tessuto sociale. Una giurisdizione democratica in senso forte, vale a dire orientata alla prevalenza dei diritti della persona imputata davanti alle istanze punitive dell’autorità statale, è sempre stata sostenuta da una minoranza politica e le cose oggi non sembrano essere cambiate. La proposta di riforma che ci si para davanti appartiene a una minoranza culturale risicata che si oppone a una maggioranza culturale vastissima, che solo per contingenze politiche bizzarre assume i connotati di una proposta della maggioranza politica, quella di governo, contro una minoranza politica, l’opposizione parlamentare. Argomenti più precisi in merito saranno approfonditi in seguito, per ora è sufficiente guardare alla Costituzione del 1948.

L’Assemblea costituente è, in un certo modo inevitabile data l’Europa degli anni Quaranta, lontana da una cultura autentica della giurisdizione democratica. E il precipitato tecnico ricaduto in Costituzione conferma questa diagnosi, di modo che la difesa acritica della Costituzione originaria appare incompatibile con l’obiettivo finale di una giurisdizione marcatamente democratica, ossia in cui la Carta protegge la persona dal potere statale.

Qualche esempio, ma solo enumerato senza che ci si possa in questa sede soffermare ad approfondire.

La Costituzione affida la compressione delle libertà fondamentali al ricorrere di determinati presupposti sostanziali (riserva di legge), e procedurali (riserva di giurisdizione, ma vedremo che la locuzione è impropria), così che esse possono essere legittimamente ristrette con “atto motivato dell’autorità giudiziaria” (art. 13 Cost.). Ma nell’assetto della Costituzione “autorità giudiziaria” è sia il giudice che il pubblico ministero, e nessun controllo di legalità sull’atto potrebbe mai assicurare il medesimo soggetto che ha l’esigenza di adottare quell’atto, prende l’iniziativa e ha interesse a portarlo definitivamente a compimento[15]. Ciò è vero sia quando il sistema processuale è d’ascendenza inquisitoria sia quando è modellato sullo schema accusatorio. Ma mentre, nel primo caso, il meccanismo è coerente con un organo investigatore-accusatore che necessita di agire senza particolari impacci per garantire la prevalenza delle ragioni dell’autorità sul singolo, e che quindi adotta atti restrittivi in assenza di particolari controlli di autorità terze (artt. 13, 14, 15 Cost.), nel secondo caso lo stridore è intollerabile, poiché il potere coercitivo è affidato a una delle future parti che, in posizione di parità, di armi e status processuale (art. 111 Cost.), deve sottoporre alla verifica giudiziale istanze probatorie, prospettive, ipotesi, richieste.

Dunque, non è in discussione che, nell’equilibrio generale del processo, una parte dotata di poteri coercitivi sull’altra — anche prima di indagare lo stato di tutela del singolo diritto attinto —si collochi fuori dalla parità (art. 111 comma 2 Cost.)[16]. Per questa ragione, e non per l’unità di carriere, oggi i pubblici ministeri possono comunicare ai cittadini italiani, con una chiarezza mai usata prima, “noi siamo il vostro primo difensore e il vostro primo giudice”. Non perché siano accomunati al giudice nella cultura della giurisdizione, né perché siedono nel medesimo CSM. Ma semplicemente perché ciò è normativamente vero, ed è vero quando il pubblico ministero perquisisce, quando sequestra, quando installa il Trojan Horse sui dispositivi mobili al fine di apprendere dati informatici non comunicativi, senza alcun controllo del giudice[17]. Ma anche quando seleziona in solitudine il fascicolo per la richiesta di una misura cautelare personale, quando seleziona in solitudine le conversazioni telefoniche o telematiche da acquisire (almeno de facto, data l’impossibilità oggettiva della difesa di accedere a tutto l’intercettato nei tempi di ostensione contemplati dalla legge −  art. 268 commi 4, 5 e 6 c.p.p.).

Deve essere chiarissimo che la scelta di affidare al giudice e non al pubblico ministero l’applicazione di una misura cautelare personale, l’autorizzazione all’intercettazione, il prelievo biologico coattivo, è da ricondurre tecnicamente al legislatore ordinario, sebbene animato dal più autentico spirito costituzionale, ma non alla Costituzione.

 La Costituzione non riesce a pronunciare le parole “presunzione di innocenza”, ma può solo dire “presunzione di non colpevolezza”. Ci sono volute pagine e pagine di studiosi del processo penale per dimostrare ciò che in una democrazia invero minima deve essere ovvio e necessario, ossia che la presunzione che assiste la persona è “d’innocenza”, perché le presunzioni possibili sono di innocenza e di colpevolezza, senza che vi siano spazi logici per stadi intermedi, e una delle due va adottata perché nessun accertamento è pensabile senza un’ipotesi di partenza[18]. E si tratta di pagine non risolutive, poiché la perplessità interpretativa che avvolge quella oscura locuzione ancora serpeggia.

La Costituzione dichiara la difesa «diritto involabile in ogni stato e grado del procedimento» (art. 24 Cost.) per ogni tipo di giurisdizione, ma non nomina mai la difesa nel procedimento penale e mai nomina i suoi necessari corollari, certamente degni di essere espressi in una Carta dei diritti, come altre esperienze nel mondo insegnano: il diritto al silenzio, il diritto all’assistenza legale durante ogni interrogatorio, in ogni contatto con l’autorità inquirente o nel compimento di atti invasivi[19]. Ancora una volta, se ciò accade, quando accade, è solo merito del legislatore ordinario (e tuttavia, è ancora possibile che l’interrogatorio dell’indagato davanti al pubblico ministero si svolga legittimamente in assenza del difensore di fiducia[20]).

La Costituzione ci fa attendere il 1999 perché si possa ascoltare del giudice qualcosa di più del suo essere precostituito e “naturale”, locuzione così illuminante che la migliore scienza giuridica ha concluso come l’unica opzione interpretativa sensata resti quella di considerare tale qualità assorbita dalla precostituzione[21].

Inoltre, proprio dal profilo ordinamentale, la Costituzione recepisce in sostanza l’assetto della magistratura riconducibile all’ordinamento giudiziario del R.D. del 30 gennaio 1941, n. 12 e, in sostanza, all’impianto del processo di forte impronta autoritaria allora vigente.

E, infine, la protezione delle garanzie individuali sancite dalla Carta è affidata in ultima istanza a un sindacato accentrato di costituzionalità sulla legge, sì che la Corte costituzionale non possa mai occuparsi della violazione di diritti verificatasi nel processo a prescindere dall’incostituzionalità di una legge e, quand’anche ciò fosse, la Corte può annullare la norma processuale illegittima solo su impulso del giudice ordinario e mai della persona colpita[22]. Eppure, una Corte dei diritti a corredo di una Carta dei diritti sarebbe proprio servita.

Se qualcosa cambia — e qualcosa cambia eccome — lo fa nel 1999, anno in cui, piaccia o meno, la Costituzione offre uno sguardo rinnovato alla persona imputata nel processo penale. Che l’ispirazione sia la Convenzione Europea dei Diritti Umani è vero per le garanzie, vitali, dei primi tre commi, ma non per il comma 4, il quale stabilisce che il processo è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova, e per il comma 5, che regge l’intero impianto impedendo di ricondurre il contraddittorio a qualsivoglia accezione, siccome ci dice chiaramente cosa contraddittorio non può essere: in definitiva, è bandita una concezione del contraddittorio che non sia partecipazione paritaria alla genesi della fonte cognitiva davanti al giudice che è incaricato di decidere il merito[23].

Ne deriva che il metodo da usare per l’esito ultimo del processo, quello che incide sulle vite delle persone in modo definitivo, consiste nel formare le fonti di conoscenza che devono essere usate per la decisione sul fatto lasciando che le parti contraddicano (ossia si scontrino, meglio ancora intervengano sulla fonte formanda con forza di identica intensità potenziale ma di direzione opposta — art. 111. commi 4 e 5 Cost.) in posizione di parità reciproca (art. 111 comma 2 Cost.), davanti ad un giudice terzo e imparziale che scioglierà il giudizio (art. 111 commi 2 e 3 Cost.).

La Costituzione riformata nel 1999 racconta una storia diversa rispetto a quella del 1948. Non si tratta di due storie incompatibili, certo che no. Ma l’ampiezza della partecipazione paritaria che l’art. 111 Cost. richiede è notevolmente più estesa dell’ampiezza dei diritti conferiti all’imputato, e delle garanzie apprestategli, nella Carta originaria.

Nulla vieterebbe al legislatore ordinario di incrementare l’incidenza di tutti i diritti costituzionali “processuali” in uno spirito di adeguamento culturale al nuovo assetto, poiché è inevitabile che quando una norma detta il metodo per l’esito ultimo del processo debba finire per indirizzare l’intero sistema. Ciò talvolta il legislatore fa, talaltra — più spesso — no. La giurisprudenza e le prassi dei pubblici ministeri, assecondati dalla prima, invece non lo fanno di certo[24].

Si preferisce invece — e questi mesi di campagna referendaria hanno definitivamente suggellato questa posa culturale — considerare l’art. 111 Cost. una Costituzione diversa, minore, quasi una non-Costituzione, ora ignorandolo, ora relegandolo nel cassetto dei grandi sogni non realizzati, ora disprezzandolo esplicitamente perché onirico, troppo recente, troppo dettagliato, perché frutto dell’opposizione del legislatore alla Corte costituzionale chiamata alle armi dalla magistratura ordinaria negli anni Novanta[25], o perché figlio di una generazione politica cui la magistratura aveva messo i piedi in testa[26]. Ognuno possiede la sua narrazione; tuttavia, ciò che non è narrazione ma realtà costituzionale in tutta la sua inevitabilità normativa, è proprio l’art. 111 Cost. e il testo delle disposizioni che contiene[27].

3. Il ruolo dei modelli del processo penale nel definire i rapporti tra giudice e pubblico ministero

Poiché oltre che realtà normativa è topos dogmatico che nell’art. 111 Cost., almeno nei commi 4 e 5, si trovi la costituzionalizzazione del modello accusatorio, emerge che qui i modelli processuali contano, anche per radiografare l’assetto costituzionale concreto dei poteri dello Stato. È inutile negarlo, siccome negarlo significherebbe relegare il processo penale a un affare tra un pubblico ministero e un imputato e non invece, come è, tra Stato e individuo. Così come è inutile ricordare che i modelli puri non esistono nelle manifestazioni concrete, o persino — discorso che si confuta con quanto detto sopra— che l’assetto italiano è così contaminato che non si possa parlare di un modello univoco.

Da un canto, il processo inquisitorio può evolvere soltanto attraverso un progressivo e settoriale tradimento delle sue stesse fondazioni, difatti il cosiddetto garantismo inquisitorio rappresentava la commistione di elementi non inquisitori nel modello inquisitorio. Se la sua evoluzione non fosse contra se, il processo inquisitorio diventerebbe rapidamente un processo autoritario, perché così nasce e così si manifesta in vitro.

Dall’altro, un procedimento accusatorio evolve invece in linea con sé stesso, tanto che se si esasperassero le sue caratteristiche il modello dovrebbe essere scartato, secondo una narrazione efficientista, per un inattuabile eccesso di garanzia indistintamente distribuito: giuria (o dibattimenti) per tutti e per qualunque reato, per dirne una. Ciò perché le sue radici non affondano nell’autorità ma nell’opposizione all’autorità, fin da tempi antecedenti alla stessa democrazia: stanno, a grandi linee, nelle fondazioni anglosassoni bassomedievali delle garanzie processuali, e negli sviluppi rivoluzionari del 1789, in Europa e nelle Americhe.

Questo modello, che fa del pubblico ministero la parte pubblica, l’accusatore di tutti e il giudice o il difensore di nessuno — come richiede non una fantasiosa e cinica cultura del conflitto, ma il corretto sviluppo dello schema — esige un distacco totale tra giudice e pubblico accusatore, perché solo la distanza massima tra i due, sotto ogni forma e profilo, permette il sindacato e il controllo e, dunque, il rifiuto, il rigetto dell’istanza punitiva e di tutte le istanze intermedie funzionali ad essa. L’ampia possibilità giudiziale di quel rigetto fa di un processo un processo giusto, e la libertà nell’esercitarla fa di un giudice un giudice terzo, id est un giudice vero. La democraticità della giurisdizione è direttamente proporzionale alla possibilità di quel rigetto, perché rende ampiamente possibile, e non velleitaria, la tutela della persona contro le esigenze repressive dell’autorità dello Stato.

È perciò secondario che il pubblico ministero sia un superpoliziotto, un rappresentante dell’esecutivo, che coltivi o meno la cultura della giurisdizione. L’unica cosa che conta è che quel pubblico ministero, a un certo punto, incontri un giudice, ossia qualcuno che abbia il potere, la possibilità materiale, l’autorità e la libertà di opporgli un “no”. Un “no” che, ogni qualvolta venga pronunciato protegge un pezzo di libertà di una persona, il suo status di innocente, il suo diritto alla segretezza della vita privata, il suo diritto a coltivare le chances di vita che la Costituzione gli attribuisce. Per potere custodire l’ampia possibilità di quel “no”, giudice e pubblico ministero non devono avere in comune nulla, per il semplice fatto che per la posizione del giudice deve essere del tutto indifferente aver reso quel “no”, esattamente come al giudice deve essere del tutto indifferente la decisione che adotterà all’esito del processo, ossia nessuna delle sue conseguenze lo deve coinvolgere. Solo in questo modo potrà assumere la decisione attraverso fatto, logica e legge, come l’imputato merita e la società si aspetta (o dovrebbe, se finalmente indugiasse nell’esercizio di non identificarsi con il popolo dei giusti, ma con il popolo dei futuri imputati, cosa che tutti potenzialmente siamo; e sì, futuri imputati innocenti, come gli imputati per definizione sono).

Una sede comune per la gestione delle carriere e delle sorti disciplinari per pubblici ministeri e giudici annulla, anzi è fatta per annullare, il distacco necessario tra le due figure di modo che una (il giudice) possa liberamente (meglio, vincolata solo dalla legge — art. 101 Cost.[28]) decidere i destini delle istanze processuali della seconda (il pubblico ministero).

4. Funzioni d’accusa e tensioni governative

Nondimeno, che il pubblico ministero non debba sentirsi rivolgere troppi di questi “no” è, stupirà sentirlo, idea fermissima anche del governo. Di tutti i governi. L’apparentemente inaspettata consonanza tra la figura del pubblico ministero e quella del governo non deve troppo sorprendere, e non sta né in un assetto d’oltreoceano che poco ci appartiene, né in ordinamenti continentali che fingiamo non esistano, né negli incubi ricorrenti di una improvvisa rivincita piduista. La vicinanza tra pubblico ministero e governo sta nell’ordine delle cose, come abbiamo già visto, poiché il pubblico ministero altro non fa che “eseguire” la richiesta di incriminazione astratta posta dalla legge (dalla quale solo per gioco si può ritenere estraneo il governo), trasformandola in incriminazione concreta. È vero poi che enunciare questa contiguità di funzioni oggi sia ritenuto delitto di blasfemia perché, da un lato, storicamente il pubblico ministero si è voluto confondere con il giudice ottenendo il risultato di acquisirne lo status, sì che l’intangibilità di chi giudica si è sublimata nell’intangibilità di chi accusa. Dall’altro, il legame è effettivamente scisso dall’art. 112 Cost. e, dunque, resta una consonanza di funzioni, ma non una comunanza spontanea di indirizzo di politica criminale poiché l’obbligatorietà dell’azione penale sancita dall’art. 112 Cost. (e non l’unità di carriere) obbliga il pubblico ministero a trattare ogni notizia di reato allo stesso modo, essendone vietata ogni strumentalizzazione (che ciò accada o meno nella realtà, non toglie che ciò sia normativamente vero)[29].

Ciò che fa meno piacere udire, tuttavia, non è che esista tale strutturale affinità tra governo e pubblico ministero, ma è l’eccessivamente ricco corredo probatorio che supporta tale asserzione.

Lascio gli argomenti più polemici (ciò nondimeno incontestabili) alla malizia di chi legge[30], e mi soffermo esclusivamente su questioni normative.

La questione dei magistrati distaccati, in folte schiere, in via Arenula dovrebbe essere al centro dell’analisi dell’assetto attuale, soprattutto ove si prenda sul serio il lamento diffuso secondo cui la legge d’iniziativa parlamentare è perita, soppiantata dal monopolio di fatto dell’iniziativa governativa[31].

Mentre il governo ha approvato senza indugi ciò che, davvero demagogicamente, viene chiamato “scudo penale” per le forze dell’ordine quando si tratta più prosaicamente di una via privilegiata verso l’archiviazione[32], tutti sanno quanto nulla sia più impervio di un processo contro esponenti delle forze dell’ordine, tema sondato anche nella letteratura scientifica, ma recentemente affrontato in sede europea[33].

5. Il dominio della tecnica

Ma soprattutto il governo non proporrebbe mai e poi mai norme processuali che perseguissero due specifici obiettivi, vitali se si vuole costruire una giurisdizione democratica: azzerare i poteri coercitivi del pubblico ministero degradandoli a semplice potere di iniziativa e domanda nei confronti del giudice, nelle cui mani dovrebbe essere all’istante trasferita ogni possibilità di incidere su qualsivoglia bene individuale; sottrarre ai pubblici ministeri tutte le innumerevoli occasioni che gli sono date per formare unilateralmente elementi conoscitivi ammessi all’uso dibattimentale fuori dall’alveo blindato delle eccezioni costituzionali al contraddittorio poste dall’art. 111 comma 5 Cost.

Per andar sul concreto, un breve elenco, certamente incompleto, di possibili evoluzioni normative nel senso di una giurisdizione autenticamente democratica: 1) disciplinare perquisizioni e sequestri in modo che il pubblico ministero conservi l’iniziativa e solo il giudice possa disporre il relativo provvedimento; 2) abrogare l’art. 360 c.p.p. e affidare gli accertamenti tecnici irripetibili alle cure esclusive del contraddittorio tra accusa e difesa davanti al giudice per le indagini preliminari nell’incidente probatorio[34]; 3) disciplinare l’installazione del trojan horse anche per l’apprensione di dati non comunicativi secondo quanto — finora invano — esigerebbero, almeno, l’art. 8 C.E.D.U. e, di conseguenza, l’art. 117 Cost.; 4) riservare al giudice ogni apprensione di dati informatici da server o dispositivi individuali, di ideazione domestica o di matrice europea, anche regolamentare; 5) abrogare la perquisizione, l’ispezione e il sequestro informatico per sostituirli con una nuova prova informatica che riservi ogni accertamento tecnicamente ripetibile alla formazione dibattimentale; 6) riportare sotto l’alveo della legge, della giurisdizione e, infine, della Costituzione la disciplina delle misure di prevenzione personali e, specialmente, patrimoniali; 6) impedire al pubblico ministero di signoreggiare sul fascicolo cautelare e su quello che viene depositato per l’assunzione della prova nell’incidente probatorio; 7) sottrarre al pubblico ministero la selezione in via esclusiva delle conversazioni da acquisire tra tutti i dialoghi intercettati, cosa che, pur surrettiziamente, le norme vigenti determinano.

Questa analisi ci spinge a sospettare che governo e pubblico ministero siano entrambi inclini a assecondare l’involuzione del processo penale verso un modello neo-inquisitorio della sorveglianza[35], non più anacronisticamente giustificato da imperativi politici, ma molto più sapientemente introdotto dal miracolo della tecnica.

Più la tecnica avanza, più l’accusa monopolizza la prova, e più perdono terreno la difesa e la giurisdizione. Appare un processo inevitabile, ma certamente non lo è. Si tratta invece di un processo innescato e coltivato principalmente da due entità precise: i governi e le autorità inquirenti. Dall’astratto al concreto, ancora una volta.

Per anni le libertà si sono nascoste negli anfratti in cui l’autorità non si è riuscita a insinuare, ché sarebbe ridicolo imputare la sopravvivenza dei diritti individuali esclusivamente alle norme che li sanciscono e poi proteggono. Ma se l’autorità disponesse di un apparato tecnico tale da invadere anche quegli spazi, l’unica speranza di sopravvivenza per le nostre libertà fondamentali starebbe nel depotenziamento programmatico normativamente previsto dello strumento tecnico investigativo. Il che non significa che debba essere rigettato tout court ma, da una parte, che il giudice dovrebbe essere in grado di limitarlo al massimo essendo assegnatario esclusivo del potere di autorizzarlo o, al contrario, impedirlo; dall’altra, che il confronto paritario delle parti su ogni prova tecnica possa respingere l’ondata onnivora di strumenti nati per invadere ogni spazio. La voce della difesa ha il compito di sottoporre al giudice ogni contestazione possibile sul significato tecnico delle operazioni investigative svolte e sul rispetto dei limiti normativi ad esse imposti. Ma il gioco funziona solo se il giudice è propenso all’ascolto e all’accoglimento delle istanze difensive, e ove sappia che rigettarle richiede motivazioni puntuali, impegnate, e assai pensate in fatto e in diritto.

6. La ”cultura della giurisdizione”

Invece, la protezione attuale nei confronti dell’indagine onnivora pare sia rimasta la “cultura della giurisdizione”, brodo nel quale giudice e pubblico ministero sono entrambi a mollo e che rappresenta plasticamente proprio quella assenza di distanza che impedisce al primo di tuonare dei “no” all’indirizzo del secondo.

Si tratta di quell’aura magica che, secondo alcuni, renderebbe il pubblico ministero affine al giudice e finanche al difensore, anzi “il primo giudice e il primo difensore” dell’indagato, come qualche pubblico ministero ama dire: costui rivolge istanze repressive dei diritti dell’indagato a sé medesimo, poi si interroga sulla legittimità e la necessità della compressione che ha deciso (sempre lui) di intraprendere e si risponde, assumendo in questo passaggio il ruolo del censore di sé stesso; ciò sia che si tratti di atti affidatigli esclusivamente (perquisizione) sia che rilevino atti per cui dovrà passare comunque dal provvedimento del giudice (come nel procedimento cautelare, in cui il giudice potrà sentirsi rassicurato dal primo vaglio della “parte imparziale” istante[36])[37]. Va da sé che, in queste fasi, il pubblico ministero assume anche il ruolo del difensore dell’imputato, rilevando presso di sé eventuali vizi (sostanziali o procedurali) della sua stessa iniziativa a beneficio delle posizioni di colui sul quale indaga e che, se è vero che indaga, intende accusare (se così non fosse avrebbe già avuto motivi per fermarsi poiché, quando il pubblico ministero “intende accusare” qualcuno, sta semplicemente ravvisando i presupposti dell’obbligo di cui al 112 Cost., niente di più). Allo stesso modo la cultura della giurisdizione gli impone di svolgere accertamenti a favore della persona sottoposta alle indagini (art. 358 c.p.p.) ma non già per comprendere se l’accusa che intende coltivare sia fondata o meno (per indulgere a un linguaggio un po’ retrò) e quindi per capire se quella notizia di reato si trovi o meno nell’ambito applicativo dell’obbligo di cui all’art. 112 Cost., poiché il compito fondamentale dell’inquirente è quello di determinarsi, giustappunto, circa l’azione penale (art. 326 c.p.p.). No, questa attività difensiva, uguale e opposta a quella che contemporaneamente sta svolgendo in prima istanza, è proprio una prima fondamentale difesa dell’indagato, soprattutto di quello che non dispone di denari sufficienti per retribuire un avvocato che faccia da sé ogni ricerca necessaria a favore della tesi avversa a quella accusatoria[38].

Eccola, dunque la cultura della giurisdizione: tanto limpidamente si manifesta nell’indagine che si può legittimamente sospettare che in ogni atto dell’inquirente si trovi generosamente incastonata un po’ di difesa dell’imputato. E dunque, se ogni atto del pubblico ministero contiene un po’ di difesa, e se si tratta di difesa autentica, di difesa svolta da un organo pubblico, massimamente esperto, protettore della Costituzione e degli interessi generali, collettivi, se tutto ciò è vero, verrà da chiedersi — eccola, la cultura della giurisdizione — occorre davvero la difesa? L’altra difesa, quella partigiana, particolare, singolare, prezzolata, del tutto staccata dall’interesse ad un esito processuale “giusto”, ma solo conveniente, egoista, chiassosa e mai troppo limpida[39].

Si direbbe di no. La Cassazione direbbe di no. Anzi lo ha detto, quando non ha avuto dubbi nel dare massimo credito alla consulenza tecnica in un accertamento irripetibile svolto dal pubblico ministero a discapito della consulenza della difesa esclusivamente per queste ragioni. Il pubblico ministero si occupa di tutti, anche dell’accusato, sicché il suo atto investigativo tiene conto anche di quelle che l’inquirente ritiene debbano essere le sue ragioni, dunque, non servono anche le sue vere, autentiche ragioni. Eccola, la cultura della giurisdizione, distillata in una decisione del 2020[40] in cui ci si imbatte ancora nel 2026, in provvedimenti di giudici che non mancano di citarla per distribuire pigramente i torti e le ragioni, mandando al diavolo il significato probatorio della prova tecnico-scientifica — in piena era della tecnica — mandando al diavolo ogni speranza di confronto e di contradditorio e mandando al diavolo l’obbligatorietà dell’azione penale, ove la notitia criminis sia ingiustamente dismessa, o la presunzione di innocenza, ove essa sia ingiustamente coltivata.

La tutela degli interessi collettivi di cui parla la Cassazione e che, una volta imputati al solo pubblico ministero hanno l’effetto magico di rendere la sua consulenza “più dimostrativa” di ogni altra (si badi, non soltanto di quella dell’imputato, ma anche di quella della persona offesa), si riducono banalmente all’interesse statale per l’incriminazione concreta che discende dall’incriminazione astratta, perché quella è la funzione che giustifica l’esistenza stessa di un pubblico ministero. Ma quell’interesse generale che rende meritevole di fiducia cieca il suo atto probatorio si traduce proprio nell’imputazione, ipotesi di cui il giudice deve accertare la verità (parola davanti alla quale occorre rispetto, ma non paura) per dichiarare, in sentenza, la sconfitta della presunzione di innocenza e condannare l’imputato. In sostanza, puntare sul ruolo votato al benessere collettivo generale del pubblico ministero induce il giudice a non accertare la corrispondenza al reale proprio di ciò che il processo vuole che egli dimostri, ossia l’ipotesi d’accusa. Il ruolo del pubblico ministero, intriso di quella cultura della giurisdizione che lo rende custode dell’interesse di tutti e anche dell’imputato, rimpicciolisce quello del giudice e azzera quello della difesa. E l’accertamento muore, perché se una consulenza deve prevalere per la sua provenienza soggettiva evidentemente non propone una sufficiente base dimostrativa per le asserzioni in essa trasfuse, id est non reca un contributo cognitivo all’accertamento idoneo a superare dubbi ragionevoli, senza che venga tirato in ballo l’argomento ex autoritate. Per decidere, o ci si fida della parte istante o gli si chiede di dimostrare il fondamento delle sue richieste. Entrambe le cose non si possono fare.

Ed ecco quindi come giudice e pubblico ministero in concreto collaborano, spinti dalla comune cultura della giurisdizione, a portare il processo verso l’esito preferito dall’accusa pubblica. È evidente che, per un giudice che sia tale, qui, non c’è spazio. Per un difensore che possa svolgere la sua funzione, neppure.

 E si tratta solo di un esempio, uno “facile”, ma davvero in pochi avrebbero difficoltà a proporne innumerevoli di analoghi (alcuni, d’origine normativa, li abbiamo già visti).

Se questa è la vita reale del nostro ordinamento processuale penale allora non preoccupa la mancanza di un giudice terzo, ma la mancanza dei presupposti perché un giudice sia terzo.

Certo che la separazione delle carriere di giudice e pubblico ministero ricollocherebbe entrambi in sfere diverse riportando coerenza nel sistema, non tanto perché a funzioni differenti corrisponderebbero collocazioni differenti ma soprattutto perché i rapporti tra giudice e pubblico ministero reclamano la giusta distanza quella, cioè, che permette all’uno di deludere le aspettative dell’altro.

Ma tale separazione è solo un passaggio, solo una tessera del mosaico. È ora di ammettere che il processo di parti necessita purtroppo anche di una profonda rivisitazione normativa del codice di procedura penale. Tale auspicabile cambio di rotta della trama codicistica, tuttavia, funzionerebbe solo se, preliminarmente, la nostra Costituzione recasse la distinzione netta, limpida e inequivocabile tra pubblico ministero e giudice, in ogni possibile sede e di ogni possibile funzione, così da iniziare a considerare autenticamente parte della Costituzione anche il suo art. 111.

*Professore associato di Diritto Processuale Penale nell’Università degli Studi di Messina

[1] Con questa felicissima espressione, e con l’opera omonima (M. Nobili, La disciplina costituzionale del processo, Bologna, 1976), Massimo Nobili richiamava la necessità di acquisire una salda consapevolezza di quale sia il processo penale che la Costituzione comanda, prima di osservarne la declinazione codicistica. Ed è proprio la difficoltà attuale di tale “primo passo” che in questo scritto si intende approfondire, a partire dalle rinnovate ragioni che portano a riprendere una operazione di igiene concettuale: distinguere il giudice dal pubblico ministero.

[2] Si tratta della riforma costituzionale il cui testo si può consultare nella G.U., 30 ottobre 2025, Serie generale – n. 253.

[3] R. Bartoli, Dalla separazione delle carriere alla divisione del potere giudiziario, in sistemapenale.it, 27 febbraio 2026, p. 9; M. Gialuz, Gli USA, l’Italia e l’indipendenza dei giudici, in sistemapenale.it, 23 febbraio 2026, solo per fare alcuni esempi recentissimi tra gli studiosi della materia penale, ma le voci sono molte e diversificate. Occorre tuttavia rilevare che simili diagnosi rimangono ancora apodittiche, poiché non possono che essere spiegate, al massimo, con prognosi di paventate degenerazioni patologiche di assetti determinati dalla legge, la cui fisiologia esclude ingerenze nella indipendenza della magistratura nella sua duplice veste. Alla stessa stregua vanno trattati i mutamenti temuti delle condotte dei pubblici ministeri, i quali diventano, di volta in volta, superpoliziotti, soldati dell’esecutivo, inconsapevoli delle mani della polizia giudiziaria. Il codice di procedura penale resta quello che è, e l’art. 112 Cost., pure. Quindi, o si parte dalla premessa che i magistrati requirenti dopo l’eventuale successo della riforma non sentano più il dovere di rispettare la legge, oppure occorre ancora accedere a dimostrazioni dotate di fondamento normativo. Per la precisione non si capisce ancora perché un organo unitario di cui è garantita l’indipendenza (nell’assetto attuale) sarebbe più indipendente di due organi a cui è garantita la massima indipendenza (in sede Costituzionale, nell’eventuale scenario post-riforma), posto che entrambi gli organi sono composti in maggioranza da toghe.

[4] Sebbene sia agevole evocare anche un “materialismo teorico”, in cui gli istituti vivono nel quadro delle generalizzazioni concettuali tratte dal sistema normativo, appare molto più difficile rifarsi ad un “materialismo dogmatico”, il quale presupporrebbe l’accordo su una metodologia precisa che a sua volta richiede non trascurabili consonanze culturali. Proprio la vicenda referendaria ha svelato, tuttavia, fuori da ogni ipocrisia, come, nonostante la Costituzione ci unisca, di una cultura condivisa nell’ambito del processo penale costituzionale non si possa parlare, e che anzi si debba registrare una profondissima spaccatura culturale sulle concezioni di fondo dei connotati, degli obiettivi e delle funzioni del processo penale. Appare in effetti paradossale che tutti sembrino desiderare la medesima cosa, che si sostenga l’unità o la separazione delle carriere: una netta separazione dei poteri, un giudice libero, un pubblico ministero controllato, un imputato tutelato. Si veda A. Falzea, Ricerche di Teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, vol. I, Teoria generale del diritto, Milano, 1999, sui concetti di teoria generale (p. 315), dogmatica giuridica (p. 223) e cultura (p. 189).

[5] Aforisma attribuito a Susan Sontag da varie scene del film di A. González Iñárritu, Birdman or (The Unexpected Virtue of Ignorance), 2014, e che, probabilmente, avrebbe potuto essere suo: si veda S. Sontag, Contro l’interpretazione e altri saggi, Milano, 2022 (ed. originale 1961).

[6] Critiche limpide alla evoluzione contemporanea di questo topos della modernità provengono da M. Nobili, Principio di legalità, processo, diritto sostanziale, in Scenari e trasformazioni del processo penale, Padova, 1998, p. 184.

[7] E. Marzaduri, voce Azione IV) Diritto processuale penale, in Enc. giur., vol. V, Roma, 1996, p. 9 ss. non solo descrive questa dinamica nelle sue specificazioni concrete, ma ricorda che una «azione penale esercitata al termine di indagini preliminari che devono essere tendenzialmente complete è decisamente diversa da … una mera richiesta di decisione sulla notizia di reato “come sarebbe se ancora non si conoscessero i risultati” investigativi». Ciò significa che, anzitutto, quando il pubblico ministero esercita l’azione penale lo fa sulla scorta di elementi che gli rendono “soggettivamente” possibile chiedere la condanna se il quadro delle conoscenze che egli ha maturato non dovesse mutare; inoltre, che quando il pubblico ministero indaga prima di esercitare l’azione, lo fa per costruire l’azione quindi, inevitabilmente, in chiave accusatoria.

[8] M. Nobili, Il pubblico ministero: vecchie e nuove tendenze, in Scenari e trasformazioni, cit. p. 167: «che occorrano controlli all’esterno del processo, sul potere del pubblico ministero, credo integri una tautologia. E che quelli attuali proprio non funzionino, va ripetuto. Ma, anche qui, non si riesce a capire perché esprimersi in tal senso dovrebbe necessariamente equivalere a ordire macchinazioni eversive, ossia a postulare un pubblico ministero imbavagliato dall’esecutivo, e perché ci si dimentichi che esistono pure i controlli democratici».

[9] Un grave sintomo di tale collaborazione, pur in un assetto costituzionale che invero non pare ammetterla (art. 111 comma 2 Cost.), sono le cure che il giudice rivolge all’imputazione nell’udienza preliminare, al fine di precisarla e correggerla a esclusivo vantaggio dell’accusa, poiché ciò evita (per vero attraverso dinamiche teoriche sì consolidate, e tuttavia oscure) le conseguenze sanzionatorie che altrimenti, secondo la legge, colpirebbero quell’atto di imputazione, ossia la nullità.  D. Negri, Nota introduttiva, in Tavola rotonda. Il controllo sull’accusa nella fase intermedia del processo penale: condizione attuale e prospettive future, in Criminalia, 2015, p. 53 aveva notato come l’udienza preliminare avesse assunto l’esclusiva conformazione di «un luogo di collaborazione dispendiosa tra pubblico ministero e giudice per irrobustire l’accusa».

[10] Descritta invece in senso completamente diverso in M. Damaška, I volti della giustizia e del potere. Analisi comparatistica del processo, Bologna, 1991 (ed. originale 1986), p. 281 ss.

[11] G. Conso, voce Accusa e sistema accusatorio (Diritto processuale penale), in Enc. dir., vol. I, 1958, p. 337: «processo accusatorio non significa, quindi, procedimento caratterizzato dall’accusa, ma processo caratterizzato dalla presenza di un apposito organo di accusa, distinto dall’organo giurisdizionale». Da questo punto di vista, il sistema accusatorio nasce proprio dalla distinzione, sotto ogni profilo, tra organo d’accusa (evolutosi in organo pubblico) e giudice e in ciò sta la garanzia massima e irrinunciabile. Tant’è che nei sistemi adversarial più consolidati non determina alcun disagio che il pubblico ministero sia eletto dal popolo o nominato dal governo. Ma sarebbe folle che ciò fosse per il giudice.

[12] M. Damaška, I volti della giustizia e del potere, cit., p. 231 ss.

[13] A. Prosperi, Tribunali della coscienza. Inquisitori, confessori, missionari, Torino, 1996. La parte prima e seconda del volume costituiscono una fonte imprescindibile per capire le ascendenze della cultura del processo che caratterizza la penisola.

[14] Una sintesi analitica in M. Damaška, I volti della giustizia e del potere, cit., p. 320 ss.

[15] M. Nobili, Il pubblico ministero: vecchie e nuove tendenze, in Scenari e trasformazioni del processo penale, Cedam, Padova, 1998, p. 158.

[16] A poco vale, in questo contesto, la precisazione della Corte costituzionale (Corte cost., sent. 4 dicembre 2020, n. 34) sulla inevitabile disparità tra accusa e difesa. Il fatto che essa venga detta inevitabile non toglie che sussista, anzi lo afferma massimamente a fronte di una norma costituzionale che reclama la parità incondizionata almeno durante il processo (art. 111 Cost.). Soprattutto, la stessa Corte detta le condizioni necessarie a renderla legittima, una comprensibile, l’altra evanescente: la prima è che le alterazioni della perfetta simmetria tra accusa e difesa siano «comunque contenute – anche in un’ottica di complessivo riequilibrio dei poteri, avuto riguardo alle disparità di segno opposto riscontrabili in fasi del procedimento distinte da quelle in cui si innesta la singola norma discriminatrice avuta di mira − entro i limiti della ragionevolezza», vale a dire che è necessario che ogni disparità sia altrove recuperata e che sia bandita ove evitabile; la seconda è che essa sia coerente con «il ruolo istituzionale del pubblico ministero, ovvero in esigenze di funzionale e corretta esplicazione della giustizia penale». Qui sarebbe stato utile chiarirle queste esigenze, perché il riferimento al corretto svolgimento della giustizia penale non basta: esso per definizione è rimesso all’azione duplice delle parti e alla decisione di un giudice equidistante da esse. Fuori da questo schema triadico non c’è alcuna speranza di giustizia, men che meno corretta. Se siamo convinti che questa responsabilità gravi solo sul pubblico ministero possiamo smettere di parlare di processo. Ora, mosso da quali norme il pubblico ministero indaga e agisce, secondo quel metodo del materialismo normativo che ci siamo dati? Si tratta delle norme incriminatrici del diritto penale sostanziale. Il pubblico ministero agisce nell’interesse di portare a termine incriminazioni concrete corrispondenti a incriminazioni astratte (le quali dovrebbero essere poste, e si conviene, a tutela di beni rilevanti della vita, non sempre collettivi, più spesso individuali). Questa è la traduzione dell’altrimenti fumosa «tutela di interessi collettivi» affidata al pubblico ministero. Costui non è un benefattore, è un accusatore. E questo la Corte avrebbe dovuto chiarirlo. Ciò implica che alterazioni della parità tra le parti costituzionalmente pretesa vanno evitate più che si possa e, poiché il pubblico ministero tutela interessi generali esclusivamente indagando e accusando, devono essere pienamente compatibili con i diritti fondamentali della persona e con la presunzione d’innocenza dell’imputato. E anche questo la Corte avrebbe dovuto chiarire.

[17] Restano, a nostro avviso, inevase le avvertenze della Corte E.D.U., 27 settembre 2018, Brazzi vs Italia, Appl. N. 57278/11 sulla problematica assenza di un intervento del giudice nella procedura che porta alla perquisizione, anche a seguito dell’introduzione dell’art. 252 bis c.p.p. manifestamente insufficiente a predisporre un controllo giurisdizionale sull’atto invasivo del diritto individuale. Del resto, restano inascoltate anche le notazioni generali di Corte Giust., Grande Sezione, 21 dicembre 2023, C-281/22, in cui si precisa come gli «elementi relativi alla giustificazione e all’adozione della misura [invasiva]…devono essere sottoposti ad un previo controllo giurisdizionale effettuato dallo Stato membro del procuratore europeo delegato incaricato del caso in situazioni di grave ingerenza nei diritti della persona interessata garantiti dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea». Ora, un’avvertenza di metodo. Sostenere che queste decisioni in fondo non ci riguardino perché in Italia il pubblico ministero gode di autonomia e indipendenza (oggi e, ancor di più, dopo l’eventuale approvazione della riforma), e dunque può sostituire il giudice, è un ragionamento viziato da un atteggiamento tutto italiano. Perché qui non si discute affatto della posizione ordinamentale del pubblico ministero, quindi dell’interferenza di interessi extraprocessuali nel procedimento, ma della posizione del pubblico ministero rispetto all’atto invasivo che origina dalla sua iniziativa investigativa. Non si teme che soggetti estranei controllino il pubblico ministero, ma che il pubblico ministero sfugga al controllo del giudice.

[18] Si veda G. Illuminati, La presunzione d’innocenza dell’imputato, Bologna, 1979, p. 22-28 che trae la conferma definitiva di questa interpretazione dalla menzione dell’«innocenza» contenuta nell’art. 6 n. 2 Conv. E.D.U. e nell’art. 14 n. 2 Patto internazionale sui diritti civili e politici; G. Bellavista, Lezioni di diritto processuale penale, II ed., Milano, 1960, p. 174, secondo il quale «[q]uando non si è “considerati colpevoli”, si è “considerati innocenti”. Tertium non datur». Più recente torna sulla questione P.P. Paulesu, La presunzione di non colpevolezza dell’imputato, Torino, 2008, p. 51 ss., che opportunamente parla, dopo aver ricostruito il dibattito tra i Costituenti, di «scelta tecnicamente poco felice e ideologicamente ambigua» (p. 55). Si veda anche lo studio approfondito, dal punto di vista sistematico e anche storico, di E. Marzaduri, Considerazioni sul significato dell’art. 27, comma 2, Cost.: regola di trattamento e regola di giudizio, in F.R. Dinacci (a cura di), Processo penale e Costituzione, Milano, 2010, p. 303.

[19] Una panoramica assai ricca di tutte le ricadute sistematiche dell’assenza del diritto costituzionale alla difesa tecnica nel procedimento penale si può trarre da ogni contributo raccolto in D. Negri-P. Renon (a. cura di), Nuovi orizzonti del diritto alla difesa tecnica. Un itinerario tra questioni attuali e aperture del quadro normativo, Torino, 2017.

[20] Argomenti e analisi in F. Morelli, Profili problematici del diritto di partecipazione del difensore nella fase delle indagini preliminari: dalle dichiarazioni dell’indagato alla prova informatica, in D. Negri-P. Renon (a. cura di), Nuovi orizzonti del diritto alla difesa tecnica, cit., p. 12 ss.

[21] M. Nobili, Commento all’art. 25 Cost., in G. Branca (a cura di), Commentario alla Costituzione, Bologna-Roma, 1981, p. 193 ss.; A. Pizzorusso, Il principio del giudice naturale nel suo aspetto di norma sostanziale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1975, p. 16 si dimostra restio a conferire alla naturalità il compito di tutelare ogni valore del giudice che sia riferibile ad altre norme (in particolar modo indipendenza, imparzialità e idoneità).

[22] Esempio recentissimo è offerto da Cass., V, 24 febbraio 2026, C., n. 260, la quale dichiara manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale proposta dall’imputato in merito alla assenza di una norma che preveda la incompatibilità del giudice che ha emesso la misura cautelare poi annullata per mancato espletamento dell’interrogatorio preventivo e il giudice destinatario di una seconda, identica richiesta cautelare da parte del pubblico ministero. La Corte di cassazione impedisce all’imputato di adire la Corte costituzionale su una questione che merita senza dubbio il suo intervento, perché, qui l’ordinamento permette al pubblico ministero di adire un giudice sapendo benissimo che accoglierà la sua richiesta cautelare, avendolo già fatto, disponendo la misura senza dare rilievo a una delle sue condizioni di legittimità. Quale vantaggio maggiormente indebito si può immaginare?

[23] Questa è l’impostazione che riteniamo necessariamente discenda dal testo normativo dell’art. 111 Cost.: F.B. Morelli, L’esame incrociato non equivale al contraddittorio nella formazione della prova.
Per una revisione del rapporto tra incidente probatorio e dibattimento, in DisCRIMEN, 16 giugno 2025.

[24] È già il caso di fare qualche esempio, riportando una sentenza che qui sarà molto spesso richiamata: Cass., III, 18 febbraio 2020, B., n. 16548.

[25] Da cui originarono Corte cost., sent. 30 gennaio 1992, n. 24; sent. 3 giugno 1992, n. 254; sent. 3 giugno 1992, n. 255; sent. 2 novembre 1998, n. 361.

[26] Tutte posizioni esaminate da E. Marzaduri, La riforma dell’art. 111 Cost., tra spinte contingenti e ricerca di un modello costituzionale del processo penale, in Leg. pen., 2000, p. 755 ss.

[27] Concetto ribadito da E. Marzaduri, La riforma dell’art. 111 Cost., cit., p. 761, quando avverte che «si potrà solo forse constatare l’inopportunità di una soluzione che…ha imposto l’inserzione nella Costituzione di previsioni aventi natura non tanto di principi, quanto di semplici regole processuali», ma resta chiaro che non è consentito sollevare l’accusa di «aver agito fuori dalla riserva di legge costituzionale il legislatore che abbia fatto ricorso all’art. 138 Cost.» per modificare l’art. 111 Cost. nei termini che oggi lo contraddistinguono.

[28] Sperabilmente anche legge processuale, come ricordava M. Nobili, Un rimedio impossibile: l’istruttoria del difensore, in Scenari e trasformazioni, cit., p. 100 il quale, e non provocatoriamente, aveva diagnosticato la sublimazione dell’indipendenza ordinamentale del giudice nella sua «indipendenza dalla legge processuale».

[29] Si vedano le osservazioni recenti di L. Marafioti, Priorità investigativa e decadenza dell’azione obbligatoria, in DisCRIMEN, 12 febbraio 2026, in cui un concreto realismo guida una interpretazione dell’art. 112 Cost. fondata su una gestione democratica dell’azione penale.

[30] Esempi brucianti sono offerti persino dalla cronaca più recente, quindi in pieno scontro referendario. Nella vicenda dell’incendio verificatosi a Crans-Montana che ha colpito molte persone italiane, in occasione della scarcerazione nella fase preliminare del procedimento del proprietario del locale andato a fuoco, il governo ha chiarito, persino convocando l’ambasciatore svizzero, che non sarebbe stata tollerata una gestione meno che repressiva dell’indagine penale (https://www.governo.it/it/articolo/strage-di-crans-montana-il-presidente-meloni-riceve-l-ambasciatore-d-italia-svizzera; https://www.tvsvizzera.it/tvs/relazioni-italo-svizzere/crans-montana-meloni-serve-squadra-investigativa-comune/90836289). Dal canto loro, esponenti della magistratura hanno manifestato, laconicamente ma efficacemente, la piena consonanza di vedute con il governo, ricordando fieramente a tutti come in Italia l’indagato mai sarebbe stato scarcerato (https://www.ildubbio.news/news/giustizia/48775/giu-la-maschera-del-garantismo-non-interessa-niente-a-nessuno.html). Per entrambi, quindi, la presunzione d’innocenza e la libertà personale dell’indagato rappresentano principi immediatamente soccombenti di fronte, non alla pretesa punitiva, ma già prima di fronte all’indagine.

[31] Si rimanda a G. Di Federico, Magistrati al Ministero della Giustizia: proposte di riforma, in nessunotocchicaino.it (https://nessunotocchicaino.it/articolo/giuseppe-di-federico/osservatorio_sulla_giustizia-1).

[32] Art. 12 del d.l. 24 febbraio 2026, n. 23.

[33] Si allude a E. Amodio, E.M. Catalano, Per la rimessione delle indagini sui reati della polizia giudiziaria, in penalecontemporaneo.it, 15 aprile 2019, p. 2; in precedenza, M. Nobili, Corte costituzionale e “ordine pubblico”: la procedura privilegiata per l’incriminazione di appartenenti alle forze di polizia, in Riv. it. dir. proc. pen., 1976, p. 762 ss.; volendo, infine, F. Morelli, Quando la legge non regola la forza. Risvolti procedurali dei reati commessi dagli esponenti delle forze dell’ordine e disciplina degli atti coercitivi, in Ind. pen., 2022, p. 111; ma soprattutto oggi spicca la recente sentenza Corte E.D.U., 15 gennaio 2026, Magherini e altri vs Italia, Appl. N. 32707/19, che riconosce numerose violazioni a carico dell’Italia non solo sostanziali, ma anche e soprattutto procedurali.

[34] Questione sollevata con grande tempestività da M. Nobili, La nuova procedura penale. Lezioni agli studenti, Bologna, 1989, p. 239 ss.

[35] Sul punto, di recente, L. Marafioti, Verità della difesa e tirannia dell’accusa: retorica, ideologia e derive del modello neo-inquisitorio, in Diritto di difesa, 12 ottobre 2025.

[36] La modifica dell’art. 292 e del comma 9 dell’art. 309 c.p.p. da parte dell’art. 11 comma 3 della l. 16 aprile 2015, n. 47 non è casuale.

[37] Ma già su un piano generale, pare che il pubblico ministero debba essere «“valutatore imparziale” della credibilità della notizia di reato» (T. Epidendio, Il pubblico ministero nel vortice delle riforme, in N. Dimitri (a cura di), Modelli processuali e pubblica accusa. Una separazione delle carriere?, Mimesis, 2025, p. 89). Ma non si capisce come si esplichi normativamente tale dinamica se, da un lato, il pubblico ministero ha il dovere di agire ex art. 112 Cost. e, dall’altro, ha il dovere di sottoporre al vaglio del giudice la notizia di reato che intenda dismettere in quanto infondata. A cosa servirebbe, in questa dinamica controllata dalla giurisdizione, la sua valutazione imparziale, e quale norma la comanderebbe? Torna, nel dibattito sulla separazione delle carriere, quella visione ossimorica e schizofrenica del pubblico ministero come “parte imparziale”, che finisce per privare l’imputato della possibilità concreta di una difesa efficace e, ciò che più pesa, di un giudice terzo, senza che tale concezione possa poggiare su una base normativamente apprezzabile. Indica una prospettiva diversa, di recente, L. Marafioti, Verità della difesa e tirannia dell’accusa., cit.

[38] Così si interpreta il timore manifestato, senza ulteriori precisazioni, nel Documento sulla riforma costituzionale in materia di ordinamento giurisdizionale e istituzione della Corte disciplinare sottoscritto da studiose e studiosi di Procedura penale: «questa involuzione del pubblico ministero è destinata a tradursi in un progressivo indebolimento delle garanzie per indagati e imputati (soprattutto non abbienti)». Anche qui, però, ci si aspetterebbe il richiamo ad una fonte normativa che imponga al pubblico ministero di soccorrere l’indagato non abbiente con indagini a favore “compensative” della sua posizione di svantaggio economico nella difesa. Ma tale norma non esiste, salvo che non si pensi all’art. 358 c.p.p. (oramai dilaniato dalla furia interpretativa senza alcuna ricaduta pratica) che, però, in modo molto lineare, si rivolge esclusivamente al pubblico ministero senza fare accenno alle condizioni dell’indagato, solo consigliandogli un’attività ulteriore rispetto a quella coerente con le sue funzioni, dato che trasgredire o ignorare quella norma nessuna sanzione, anzi nessuna conseguenza di sorta, determina a carico del pubblico accusatore. Dunque, questa norma pare del tutto insufficiente a fondare l’esistenza nell’ordinamento dell’obbligo di un aiuto generalizzato che un pubblico ministero “imparziale” dovrebbe apprestare nella fase investigativa all’indagato indigente

(https://www.sistemapenale.it/it/documenti/contro-la-riforma-costituzionale-della-magistratura-un-documento-sottoscritto-dai-professori-di-procedura-penale).

[39] Non è recente, ma ovviamente oggi torna attuale, l’avvertimento di M. Nobili, Il pubblico ministero: vecchie e nuove tendenze, cit., p. 166, secondo il quale, limpidamente, «il pubblico ministero non può e non deve fungere da “tutto-fare”: proprio perché non lo vogliamo imbelle e con le unghie spuntate, al resto (garanzie, controlli, difesa, tutela pure di necessità eccezionali dell’accusa stessa) devono provvedere altri ruoli, ossia, rispettivamente, quello della difesa e quello di un giudice».

[40] Cass., III, 18 febbraio 2020, B., n. 16548.