CP BRESCIA E OLIVIERO MAZZA – GIUSTIZIA ALL’ANGOLO- 7 DOMANDE SULLA FASE 2 E SUL DOPO.PDF

ATTI DEL CONVEGNO DI STUDI DELLA CAMERA PENALE DI BRESCIA – 18 MAGGIO 2020

In Italia non c’è nulla di più definitivo del provvisorio e nulla di più provvisorio del definitivo. Il direttivo della Camera Penale di Brescia si interroga sulla “fase 2” della giustizia e sul “dopo” e ne discute con l’Avv. Prof. Oliviero Mazza.

1.L’ESPERIENZA DEI PROTOCOLLI: FINO A CHE PUNTO CI SI PUO’ SPINGERE NELLA DEFINIZIONE CONSENSUALE DELLE REGOLE DEL GIOCO? – 2. PER QUALE RAGIONE, NELLA FASE DI EMERGENZA, NON È STATA DISCIPLINATA LA DIGITALIZZAZIONE DEI FASCICOLI DA PARTE DELLE CANCELLERIE? INERZIA, OBSOLESCENZA O RESISTENZA CULTURALE? – 3. LA FISICITÀ DELL’UDIENZA È SEMPRE INDISPENSABILE O SI PUÒ RITAGLIARE UNO SPAZIO PER ALCUNE UDIENZE O ATTIVITÀ DA REMOTO? LA MAGISTRATURA E’ STATA LA PRIMA A RILEVARE LE OGGETTIVE DIFFICOLTÀ DEL PROCESSO DA REMOTO (PER DURATA E PER I DIFETTI PROPRI DELLA PIATTAFORMA TEAMS) MA, CON L’UTILIZZO DI STRUMENTAZIONE PIÙ PERFORMANTE – E FERMI RESTANDO I MOMENTI CENTRALI DEL PROCESSO RISERVATI ALLA PRESENZA FISICA (ASSUNZIONE DELLE PROVE E DISCUSSIONE FINALE) – ESISTONO DELLE ATTIVITÀ PROCESSUALI CHE POTREBBERO ESSERE SVOLTE A DISTANZA SENZA PREGIUDIZIO PER I DIRITTI FONDAMENTALI O ADDIRITTURA CON MAGGIOR EFFICACIA? – 4. QUALI SONO GLI ASPETTI DI MAGGIORE CRITICITÀ APPLICATIVA DELLA DISCIPLINA IN VIA DI APPROVAZIONE DA PARTE DEL PARLAMENTO? COME AVVOCATI, COME POSSIAMO E DOBBIAMO MUOVERCI? – 5. L’ASSENZA DI COPERTURA NORMATIVA DELL’ESAME DEL TESTE DA REMOTO. ADEMPIMENTO ILLEGITTIMO ANCHE CON L’ASSENSO DEL DIFENSORE – 6. LA QUESTIONE DELLA SOSPENSIONE DEL CORSO DELLA PRESCRIZIONE PER L’EMERGENZA COVID.

 

1. L’ESPERIENZA DEI PROTOCOLLI: FINO A CHE PUNTO CI SI PUO’ SPINGERE NELLA DEFINIZIONE CONSENSUALE DELLE REGOLE DEL GIOCO?

Ringrazio tutti gli amici della Camera Penale per questa opportunità di confronto e di dialogo che mi avete concesso, quindi, da un certo punto di vista, mi sento onorato e privilegiato, dall’altro punto di vista mi sento un po’ irresponsabile in questa scelta perché effettivamente stiamo affrontando una tematica che si fonda su basi normative a dir poco complesse, nel senso che – in questa fase emergenziale e immediatamente post emergenziale – la produzione normativa è stata assolutamente disorganica. Rispondere oggi con precisione e con certezza, soprattutto alle vostre domande, sarà difficile.  Dunque, chiedo scusa anticipatamente perché magari su molti aspetti potrò fornire solo una mia visione, probabilmente discutibile, ma sicuramente non connotata da quegli elementi di certezza che di solito si richiedono all’interprete di fronte al dato normativo.

Fatta questa premessa, rispondo subito alla tua prima domanda: come già sapete, in sede dottrinale, quindi teorica, mi sono espresso negativamente rispetto all’esperienza dei protocolli, bisogna però considerare la situazione data. Se questa domanda mi fosse stata fatta in via ipotetica ed astratta, avrei detto sicuramente che il protocollo non può avere diritto di cittadinanza nel nostro sistema processuale. Tuttavia, proprio per argomentare meglio, vorrei pormi nello status quo ante cioè prima dell’emergenza, perché tutti noi sappiamo che la giustizia penale, in molte sedi giudiziarie avanzate, come anche quella bresciana, si era già orientata sui modelli protocollari di decisioni condivise.

C’erano tanti protocolli, magari non propriamente vincolanti, che però richiedevano, su base locale, l’adattamento a prassi ritenute virtuose che favorissero lo svolgimento dell’attività giudiziaria.

Ecco, quei protocolli pre codiv-19, sono stati la via tracciata per arrivare a determinarsi nella situazione di emergenza; quello che è stato fatto – cioè il protocollo per la celebrazione dell’udienza con modalità diverse da quelle tradizionali – affonda le sue radici nelle esperienze già maturate, in sedi giudiziarie come quella milanese o quella bresciana che ho il privilegio di frequentare. Già da tempo si parla di protocolli, ad esempio sulla formalizzazione delle richieste di riti speciali, cercando di adattare la rigidità del codice alla situazione concreta.

Questa idea di fondo è quella che poi ha fatto premio nel momento dell’emergenza, perché lì c’era il problema di gestire quelle udienze, diciamo così, indifferibili, come ad esempio i procedimenti di convalida per le misure precautelari.

Riassumendo la quesitone, dal punto di vista teorico, la risposta deve essere quella improntata al principio di legalità processuale. Lo stesso codice prevede degli spazi per la negoziazione tra le parti, pensiamo all’acquisizione concordata della prova, ma pensiamo anche, ad esempio, alla modalità di svolgimento dell’assunzione della prova dichiarativa dinanzi al giudice monocratico; l’articolo 559 c.p.p consente alle parti di concordare che sia il giudice a condurre direttamente l’esame delle fonti di prova orali.

Quindi la negoziazione trova spazio all’interno però del quadro legislativo. Al tempo stesso, quel tipo di protocollo riguardante l’udienza a distanza, che pur si basa su un accordo, si è posto, invece, al di fuori del quadro legislativo.

E allora c’era, a mio avviso, una doppia ragione di opportunità, una a favore della vostra scelta e una contro.

Ribadita la premessa che comunque ci poniamo in un contesto che è praeter legem, la ragione a favore era ovviamente fare, come si suol dire, di necessità virtù, cioè dover gestire una situazione altrimenti non gestibile; quella a sfavore, purtroppo, che è stata anche stigmatizzata, se non ricordo male, dall’Unione delle Camere Penali, era la creazione del precedente.

Il vero problema è che – nel nostro sistema processuale, ma, in generale, nel sistema giudiziario – quando si introduce una novità e questa novità dà i frutti sperati, nel senso che funziona e quindi dà prova di efficienza, è poi difficile espungerla dal sistema, dal quadro normativo, ma anche dalla prassi.

E poi c’era anche, secondo me, un altro aspetto da considerare cioè il fenomeno della localizzazione della giustizia penale, perché noi tutti abbiamo la necessità, come penalisti, di patrocinare in diverse sedi giudiziarie. Credo che sia poco raccomandabile che l’avvocato debba sempre sincerarsi prima se in quella sede c’è un protocollo, se in quella sede ci sono linee guida o direttive su come viene gestita la giustizia in ogni sede locale. La localizzazione è qualcosa che va contro l’idea di un sistema giudiziario nazionale.

Magari a Brescia c’era il protocollo e, che ne so, a Bologna piuttosto che a Firenze, il protocollo non c’era, quindi l’avvocato penalista doveva sempre affrontare questo surplus di approfondimento per sincerarsi prima delle regole su base locale.

L’idea poi che le parti abbiano, come dire, la signoria sul rito, sullo svolgimento del processo, mi preoccupa molto. E mi preoccupa perché, come sappiamo bene, l’ultima versione dell’articolo 83 del d.l. n. 18 del 2020 rimette – ancora una volta – alle parti la disponibilità del rito e gli avvocati penalisti sono chiamati a fare scelte particolarmente complesse che presentano riflessi di natura deontologica. Non dimentichiamoci che aderire a questi protocolli o adesso optare per il consenso a favore del processo a distanza, nelle forme che poi andremo a vedere meglio più avanti, significa anche assumersi una responsabilità nei confronti del proprio assistito e, quindi, questa responsabilità implica una rinuncia, sia pure parziale, a determinate garanzie e vi faccio l’esempio proprio sul vostro iniziale protocollo, quello per la convalida delle misure precautelari.

L’habeas corpus, che è una garanzia storica risalente alla magna carta inglese, prevede che il giudice abbia contatto diretto con la persona che in qualche modo deve giudicare, con la persona rispetto alla quale deve assumere una decisione in tema di libertà personale. Non so come sia stato gestito concretamente il protocollo perché vi confesso che non ho partecipato in quella fase ad attività di udienza, però l’idea, ma correggetemi se sbaglio, che il soggetto arrestato venga sottoposto a convalida della misura precautelare e magari ad applicazione di una misura coercitiva da remoto, dalla caserma della polizia giudiziaria, contraddice proprio l’idea dell’habeas corpus. Tale garanzia vorrebbe, infatti, che la persona privata della libertà personale compaia libera davanti al giudice e non sottoposta a quel vincolo, anche solo di pressione psicologica, di pressione morale diciamo così, operato della polizia giudiziaria. Ritengo che quella sia stata una rinuncia importante a una garanzia fondamentale.

Sullo sfondo, c’è sempre il grande tema del bilanciamento degli interessi in gioco, però non vorrei adesso esaurire tutta questa tematica, vi dico solo che da tempo, da quando siamo in questa fase di emergenza covid-19, si discute sulla possibilità di introdurre comunque delle regole eccezionali, uno stato d’eccezione che incida direttamente sulle garanzie fondamentali, sulle garanzie costituzionali.

Le parole della Presidente della Corte costituzionale Marta Cartabia hanno messo un punto fermo quando – nel presentare la relazione sull’attività della Corte – ha voluto precisare, credo non a caso, che la nostra carta fondamentale non prevede lo stato d’eccezione a differenza, ad esempio, della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, che all’articolo 15 contempla la possibilità, in casi di emergenza, di limitare o comunque escludere almeno alcune delle garanzie fondamentali.

La domanda che potrei rigirare a voi, così iniziamo anche a dialogare, potrebbe essere: è vero non si poteva fare altrimenti, è vero l’emergenza imponeva di trovare una soluzione però, quella limitazione di un diritto fondamentale come l’habeas corpus, cioè lasciare che la persona da giudicare rimanga sotto il dominio diretto della polizia giudiziaria e non compaia davanti al giudice, era accettabile anche in quel momento?

Personalmente qualche perplessità sul punto ce l’avrei, però come si dice in questi casi, la fase più acuta è stata superata e probabilmente adesso mettere in discussione la validità di quelle attività processuali sarebbe un esercizio meramente teorico e tutto sommato sterile.

C’è poi un altro degli aspetti più controversi.

Faccio una premessa, in uno Stato normale, non vorrei dire serio, a fronte dell’emergenza si doveva semplificare.

Al contrario, se noi guardiamo alla produzione normativa di questi ultimi tre mesi circa, notiamo una legislazione assolutamente caotica che costringe l’interprete ad uno sforzo intellettuale notevole, anche solo per arrivare ad avere un testo coordinato del famoso articolo 83, perché tutti noi abbiamo capito che questo articolo 83 è stato via via modificato non tanto dalla legge di conversione del d.l. n. 18 del 2020, che è la legge 27 del 2020, quanto poi dal decreto 23 del 2020 e dal successivo decreto 28 del 2020.

Nel caos normativo ha prevalso la scelta dei rinvii che, probabilmente, non è una questione bresciana, posto che, da quanto ho capito, la magistratura locale, sia pur con un fisiologico rallentamento, ha deciso di proseguire nella celebrazione delle udienze. Invece, in altri distretti, in altri tribunali, ad esempio quello milanese, la tendenza è esattamente l’opposta, cioè il rinvio a dopo la pausa di agosto. Tutto ciò accade per la semplicissima ragione che larga parte della magistratura, a partire dalla Corte di Cassazione, è fermamente convinta che i termini di prescrizione siano sospesi.

Quindi, questo è un primo punto, l’atteggiamento prevalente è, ancora una volta, la riprova di quello che ci siamo detti nel corso dell’anno scorso, quando abbiamo combattuto tutti insieme quella battaglia, ahimè perdente, contro la riforma Bonafede sul blocco della prescrizione. Quando sul tavolo del magistrato corrono le lancette dell’orologio della prescrizione, le udienze si celebrano ed i rinvii sono contenuti. Quando, invece, queste lancette sono bloccate, il lavoro diviene rarefatto ed i rinvii si allungano. Questo è un primo problema che dovremo affrontare: la sospensione o meno dei termini di prescrizione, però c’è un altro aspetto singolare rappresentato dalla complessa successione nel tempo del decreto 18 del 2020, del decreto 23 del 2020 e della legge 27 del 2020.

Mi spiego meglio.

Il decreto 18 poneva come periodo di blocco totale, diciamo così, tranne i casi indifferibili, il lasso di tempo che andava dal 9 marzo al 15 aprile.

Poi è intervenuto il decreto 23 del 2020 che ha prorogato questo termine di sospensione generalizzata all’11 maggio, senonché il 30 aprile è entrata in vigore la legge 27 del 2020 che ha convertito, senza modificazioni, il decreto legge 18 del 2020.

E allora, alcuni giuristi hanno sostenuto che applicando il criterio temporale, e cioè che la lex posterior derogat priori, al 30 di aprile, entrando in vigore la legge 27 del 2020, che ha convertito il decreto 18 che stabiliva la data del 15 aprile, sarebbe stato derogato retroattivamente il termine dell’11 maggio previsto dal decreto 23 del 2020.

Ripensiamo la successione cronologica: 15 aprile, poi 11 maggio, infine, il 30 aprile, la legge 27 del 2020 avrebbe ripristinato, a questo punto retroattivamente, il termine del 15 aprile.

E badate che questa è una questione di non poco momento, al di là dei termini di custodia, al di là dei termini di prescrizione, ci sono i termini ordinari, pensiamo ai termini per proporre un’impugnazione che magari  avevano già iniziato a decorrere prima del 9 marzo, sono stati poi sospesi dal 9 marzo ed è interessante sapere se la sospensione arriva al 15 aprile o all’11 maggio, per capire quando poi l’impugnazione dovrà essere proposta nel periodo che va dal 12 maggio in poi.

Chi ha suggerito questa interpretazione per cui la legge 27 avrebbe reintrodotto retroattivamente il termine del 15 aprile è incorso in un evidente errore di impostazione.

La legge 27 è una legge particolare, è una legge di conversione di un decreto legge, che sul punto specifico non ha apportato modificazioni al testo convertito. È come se il parlamento, nel ratificare il primo dei decreti, avesse detto che il governo allora, ossia al 17 marzo quando è entrato in vigore il decreto n. 18, aveva fatto bene a sospendere i termini fino al 15 aprile, ma non ha detto che sarebbe meglio retrodatare il termine al 15 aprile piuttosto che mantenere il termine all’11 maggio sopravvenuto in forza del decreto 23.

Mi rendo conto che il ragionamento, così sommariamente esposto, può apparire difficilmente comprensibile. Però la legge di conversione ha la sua caratteristica e cioè entra in vigore il giorno della sua pubblicazione, il giorno dopo o comunque dopo la vacatio legis, solo se apporta delle modificazioni, altrimenti la legge di conversione non ha un suo contenuto normativo autonomo e quindi non può entrare in successione temporale con i provvedimenti precedenti, ed in questo caso con il decreto 23 del 2020. Quindi, non è nemmeno ipotizzabile che la legge 27 abbia autonomamente deciso un nuovo termine, che peraltro sarebbe quello vecchio del 15 aprile, e di conseguenza non si applica il criterio della lex posterior.

Per trarre una sintesi del discorso, entrano in successione di leggi solo i due decreti, il decreto 18 e il decreto 23.

Poi è chiaro che quando verrà convertito il decreto 23 la questione sarà superata poiché, anche volendo applicare il criterio della lex posterior, l’ultima legge sarebbe quella di conversione del decreto 23 che auspicabilmente manterrà fermo il termine dell’11 maggio.

Però, ad oggi, ci sono state già delle prese di posizione da parte anche di alcuni magistrati che hanno detto, signori, la legge vigente è la legge 27, che è l’ultima entrata in vigore, e la legge 27 parla del 15 aprile.

Ripeto, a mio avviso, è una impostazione completamente sbagliata in quanto si perde di vista il senso della conversione in legge del decreto, che non è introdurre una nuova normativa, ma è ratificare quello che è stato fatto in precedenza dalla lex temporis. La legge 27 non può essere considerato un nuovo provvedimento normativo che cambia le carte sul tavolo rispetto al termine dell’11 maggio.

Però, tanto per non farci mancare nulla, in sede dottrinale qualcuno ha sostenuto questa ipotesi del caos normativo, dell’ultima legge che retroagisce e il 30 aprile impone il rispetto di un termine già scaduto da due settimane.  Ci sarebbe da discutere sulla ratio di una tale bizzarria, al di là del fatto che la legge di conversione non ha un suo contenuto autonomo normativo e non entra in successione con il decreto 23, ma se anche lo si volesse ipotizzare, bisognerebbe dire qual è la disposizione della legge 27 che espressamente dispone in modo retroattivo, perché la retroattività deve essere espressa, non può essere implicita e la retroattività espressa, al di fuori della legge penale sostanziale, deve essere comunque sostenuta dal principio di ragionevolezza.

La Corte Costituzionale – per giurisprudenza costante – ci ha insegnato che per agire retroattivamente, laddove si può, quindi al di fuori della legge penale sostanziale, bisogna esplicitare una ragione che giustifichi questa scelta. La retroattività deve, pertanto, essere ispirata al principio di ragionevolezza che, per la stessa Corte Costituzionale, va oltretutto legata al rispetto del principio di affidamento.

Quindi, se l’avvocato ha fatto le sue scelte dal 15 al 30 di aprile, confidando sul fatto che quel termine del 15 aprile era stato medio tempore prorogato all’11 maggio con il decreto 23, non gli si può dire, al 30 di aprile, abbiamo scherzato e hai perso 15 giorni in cui i termini decorrevano.

Per fare ciò, ci dovrebbero essere delle ragioni molto serie e molto precise che consentano di superare il principio dell’affidamento per andare, tra l’altro, a tutelare dei valori costituzionalmente rilevanti e concorrenti rispetto a quelli del principio di affidamento.

Quindi io direi di stare tranquilli, non può essere retroattiva la legge 27 del 2020 per le ragioni di teoria generale delle fonti da cui discende che la conversione del decreto legge non implica un novum normativo e anche perché nella stessa legge n. 27 non vi è alcuna espressa previsione di retroattività.

Oltretutto quando leggete una legge di conversione senza modificazioni, l’unico dato testuale è “si converte il decreto”, ma non c’è un tenore letterale autonomamente precettivo e, comunque, anche se ci fosse, dovrebbe spiegare quale è la ragione che rende la legge retroattiva. Ripeto, al 30 di aprile, quando entra in vigore la legge di conversione, non si può dire abbiamo scherzato, il termine scadeva il 15 aprile, questa sarebbe una norma retroattiva che, finita davanti alla Corte Costituzionale, verrebbe sicuramente dichiarata illegittima violando tanto il principio di ragionevolezza quanto quello di affidamento.

 

2. PER QUALE RAGIONE, NELLA FASE DI EMERGENZA, NON È STATA DISCIPLINATA LA DIGITALIZZAZIONE DEI FASCICOLI DA PARTE DELLE CANCELLERIE? INERZIA, OBSOLESCENZA O RESISTENZA CULTURALE?

Questo è uno degli aspetti più rilevanti anche nell’attuale “Fase 2”.

La digitalizzazione non è un processo facile da portare a conclusione in tempi rapidissimi. Noi scontiamo un ritardo iniziale, o meglio l’inerzia iniziale, perché – come dicevi tu – non è mai stato fatto nulla al riguardo.

Sappiamo benissimo quali e quante fossero le resistenze anche solo a ricevere una pec, magari per una comunicazione di carattere informale, resistenze che a mio avviso hanno molteplici fattori condizionanti.

Innanzitutto, la formazione del personale e i costi materiali, tanto della formazione quanto dell’adeguamento tecnologico: ovviamente c’è anche un problema di costi e poi c’è sempre stata l’idea che comunque il sistema tradizionale funzionasse in quanto si chiedeva alla componente privata, cioè alle difese, di farsi parte diligente, e tutte le attività necessarie venivano scaricate sui difensori.

Ora il problema è il distanziamento fisico.

Nel momento in cui il difensore non può più essere parte diligente – non vorrei banalizzare – ma il difensore non può più andare a farsi le fotocopie, non può più andare a prendersi materialmente il fascicolo e guardarselo, si pone il problema di funzionalità dell’organico, di preparazione, di adeguamento tecnologico e credo che sia un problema in questa fase impossibile da risolvere.

Come voi ben saprete, il personale amministrativo è stato autorizzato dal Ministro della Giustizia in larga parte al lavoro agile o smart working che dir si voglia.

Tuttavia, lo smart working del personale amministrativo giudiziario è, di fatto, impossibile per la mancanza di accessi da remoto al sistema intranet dell’amministrazione della giustizia.

Quindi, stando a casa, in buona sostanza il cancelliere, l’assistente non poteva entrare nel suo database e lavorare. E’ stato uno smart working virtuale, bloccato dalla impossibilità di affrontare e risolvere il problema di sbloccare la rete intranet, il che però avrebbe implicato delle questioni molto complesse sulla sicurezza dei dati. Quella rete è garantita proprio dal fatto che non sia accessibile da remoto.

Di conseguenza, lo smart working dei cancellieri mi pare un’utopia.

L’unica alternativa concretamente praticabile sarebbe che gli amministrativi tornassero al più presto sul luogo di lavoro, forse lo stanno già facendo, ma io non ho il polso della situazione, però sarebbe opportuno che ritornassero al più presto a lavorare nelle cancellerie come luogo fisico.

Dopo di che la digitalizzazione degli atti rimane una questione aperta e, per certi versi, paradossale: gli atti nascono tutti digitali, la cosa curiosa sulla quale mi sono sempre interrogato è che i nostri fascicoli, nella loro origine, sono digitali, in quanto ormai nessuno scrive con la penna, salvo qualche annotazione di PG fatta al volo sul luogo e nell’immediatezza del fatto, e normalmente gli atti sono tutti informatici, ripeto nascono informatici. Poi, però, vengono stampati, vengono tradotti in atti materiali analogici, se vogliamo usare questa definizione, per contrapporla al digitale, e infine dovrebbero essere ridigitalizzati.

Si impone, ormai, una rivoluzione digitale, e l’epidemia ce lo ha fatto capire bene, ma temo fortemente che non sarà facile da attuare immediatamente, anche per questioni di budget.

Bisognerebbe forse invitare il Ministro della Giustizia a riflettere su una questione molto politica, nella quale non vorrei entrare non essendo questa la sede opportuna per farlo, però se l’Italia dovesse accedere a quei fondi europei, Mes o quello che sarà, che sono legati strettamente all’emergenza Covid potrebbe forse far passare anche i costi della digitalizzazione giudiziaria come costi collaterali rispetto all’emergenza sanitaria e allora lì ci sarebbero le risorse per farlo.

In conclusione, per rispondere alla tua domanda: indubbiamente c’è l’aggiornamento professionale del personale che è cosa complicata, c’è una resistenza culturale, c’è la tradizione per cui l’avvocato doveva fondamentalmente arrangiarsi, una volta avvisato che erano depositati gli atti con il 415 bis c.p.p. doveva andare a vederseli e fare le fotocopie, e però al fondo di tutto, io credo, ci sia un problema di risorse economiche.

Per questo motivo, il Ministro, a mio avviso, dovrebbe ragionare seriamente sulla possibilità di agganciare il budget della giustizia al macro-budget covid-19 per trovare i fondi necessari a questa digitalizzazione.

Probabilmente, voi avrete visto il provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi, quel provvedimento evocato come una chimera nell’art. 83, perché tutte le questioni tecnologiche sono state di fatto accantonate e rinviate alla normazione secondaria.

È finalmente stato approvato questo provvedimento del direttore generale dei sistemi informativi che è molto deludente e in qualche modo è anche preoccupante: l’art. 3 di questo decreto è intitolato “modalità di accesso al portale deposito atti penali”.

Ora, io confesso la mia ignoranza e torno alla scelta irresponsabile di affrontare questo botta e risposta con voi, ma non so cosa sia il portale deposito atti penali.

Se ho ben compreso, dovrebbe essere una piattaforma nella quale vengono depositati memorie, documenti, richieste, istanze indicati nel 415 bis comma 3 c.p.p. e questo sistema dovrebbe essere accessibile dal PST, che non so cosa sia, all’indirizzo (e c’è tutto l’indirizzo del ministero della giustizia). Sarebbe una specie di area riservata, probabilmente i civilisti ne sanno di più noi, in quanto dovrebbe essere una cosa corrispondente al processo civile telematico, che è già normato all’art. 3 di questo provvedimento del direttore generale.

Ora, come accedervi non lo so, che cosa dovremmo fare noi come difensori non lo so, non so nemmeno se esista questa piattaforma digitale e se possa essere già oggi alimentata dalle nostre cancellerie che sono a mezzo servizio, quindi magari la domanda la faccio a te se hai qualche riscontro su questa chimera del deposito digitale.

 

3. LA FISICITÀ DELL’UDIENZA È SEMPRE INDISPENSABILE O SI PUO’ RITAGLIARE UNO SPAZIO PER ALCUNE UDIENZE O ATTIVITÀ DA REMOTO? LA MAGISTRATURA E’ STATA LA PRIMA A RILEVARE LE OGGETTIVE DIFFICOLTÀ DEL PROCESSO DA REMOTO (PER DURATA E PER I DIFETTI PROPRI DELLA PIATTAFORMA TEAMS) MA, CON L’UTILIZZO DI STRUMENTAZIONE PIÙ PERFORMANTE – E FERMI RESTANDO I MOMENTI CENTRALI DEL PROCESSO RISERVATI ALLA PRESENZA FISICA (ASSUNZIONE DELLE PROVE E DISCUSSIONE FINALE) – ESISTONO DELLE ATTIVITÀ PROCESSUALI CHE POTREBBERO ESSERE SVOLTE A DISTANZA SENZA PREGIUDIZIO PER I DIRITTI FONDAMENTALI O ADDIRITTURA CON MAGGIOR EFFICACIA?

Anzitutto, apprendo con compiacimento che la sede bresciana abbia sperimentato e in qualche modo abbia anche deciso di abbandonare almeno in questa prima fase il “processo a distanza”, quantomeno come strumento privilegiato di celebrazione delle udienze.

Accordare la preferenza all’udienza fisica credo sia un atteggiamento di responsabilità anche della magistratura bresciana.

Il problema è molto complesso, nel senso che dovremmo distinguere questa fase dell’emergenza epidemiologica, fino a quando il virus ci accompagnerà, dalla fase in cui torneremo auspicabilmente alla normalità.

Se questa scelta di mantenere, di ritagliare, diciamo così, uno spazio applicativo per il “processo a distanza” è legata alle difficoltà del distanziamento fisico la risposta è una, se invece parliamo poi di una disciplina a regime ordinario – quindi al netto delle difficoltà legate all’emergenza sanitaria – la risposta sarebbe ovviamente un’altra.

Diciamo così, ci sono sicuramente udienze in cui la partecipazione fisica si risolve in una mera presenza o poco più. E questo direi che è un dato di esperienza comune.

Però se riflettiamo un attimo sulla questione è una valutazione che di solito possiamo fare ex post, una volta che l’udienza si sia svolta e abbiamo visto che non c’erano questioni particolari, che non c’era bisogno di affrontare una complessa discussione o di articolare chissà quale argomentazione difensiva.

E sono molte le udienze in cui la presenza è sostanzialmente una mera garanzia di controllo, ma non di attività effettiva, di attività positiva.

Allora, queste udienze si prestano alla remotizzazione.

Penso anche alla discussione, ad esempio, sulle opposizioni alle richieste di archiviazione laddove molto spesso – almeno parlo per l’esperienza milanese – i giudici le calendarizzano a ora fissa a cinque minuti una dall’altra, ma cinque minuti d’orologio e, quindi, lì si sa già in partenza che la discussione sarà sostanzialmente il riportarsi a quelle che erano le argomentazioni sviluppate nell’opposizione piuttosto che nella memoria depositata a seguito dell’opposizione. Però il ragionamento impostato in questi termini, cioè sullo spessore dell’attività da svolgere, e nella prospettiva della normativa a regime ordinario, a mio avviso, è pericoloso, perché soprattutto le attività che vengono svolte nel corso delle impugnazioni sono attività di contraddittorio argomentativo.

Non di contraddittorio legato alla formazione della prova, ma di mera dialetticità dell’esposizione delle proprie ragioni. Pensiamo all’appello, pensiamo ancora di più al ricorso per cassazione, pensiamo al costume abbastanza diffuso nell’avvocatura – a mio avviso censurabile anche sotto il profilo deontologico – di riportarsi ai motivi scritti e, quindi, di rendere il contraddittorio sostanzialmente cartolare.

Allora se l’udienza si deve celebrare sulla base di un contraddittorio cartolare degli avvocati che si riportano alle argomentazioni scritte, senza svolgere attività ulteriore, è chiaro che quel tipo di udienza potrebbe anche paradossalmente non tenersi del tutto.

Nel senso che, come nel modello non partecipato in Cassazione, il contraddittorio è tutto affidato al deposito delle memorie e delle eventuali richieste.

Per rispondere alla tua domanda sì, ci sarebbero spazi dove ragionevolmente i diritti fondamentali, pensiamo all’immediatezza, pensiamo al contraddittorio poietico per la prova, non hanno necessità di essere tutelati.

Però io mi domando, concedere la possibilità di celebrare queste udienze da remoto significa introdurre all’interno del sistema processuale, non vorrei dire il virus perché mi sembra un po’ fuori luogo, però diciamo il germe di un allontanamento delle parti dalle udienze.

Quindi sarei molto prudente anche su questa possibilità.

Del resto, il decreto legge n. 28 del 2020, che sappiamo essere stato il provvedimento che ha innescato una dura reazione dell’ANM, ha limitato di molto la portata applicativa del “processo a distanza”. Ha escluso le udienze di discussione finale, sia pubbliche che camerali, ha escluso le udienze istruttorie.

Quindi lascerebbe uno spazio limitato, che ne so, all’udienza preliminare senza definizione attraverso i riti speciali, a quelle udienze di opposizione alla richiesta di archiviazione, alle udienze che hai detto tu prima del 360 c.p.p. Insomma, un ambito applicativo molto ristretto.

Però vedete che la magistratura già si è opposta ad una riduzione significativa del processo a distanza svelando la pericolosa tendenza a considerare il processo una sorta di impiccio, qualcosa che allontana dal mito dell’efficienza.

È come se, una volta concluse le indagini, elevata l’imputazione, formulata l’accusa sulla base di un materiale investigativo cospicuo, buona parte, non dico tutti, essendo sempre sbagliato e ingeneroso generalizzare, però buona parte della magistratura ritenesse che la questione di merito sia già stata risolta. E l’avvocatura, non chiaramente gli aderenti alle camere penali, però diciamo una parte, speriamo sempre più ridotta dell’avvocatura, in qualche modo dà la sponda a questa impostazione, svilendo la presenza del difensore a un simulacro di difesa. Così, a fronte di un non processo e di una non difesa, è chiaro che quei giudici vedano un’attività de praesenti come un intralcio che si potrebbe forse ridurre attraverso la remotizzazione.

Il problema è proprio questo.

Ex ante possiamo ipotizzare uno svolgimento dell’udienza sulla base di una massima di esperienza che però non esclude la possibilità che, nel caso specifico, poi le cose vadano diversamente. Per quello forse non bisogna nemmeno concedere spazi applicativi alla possibilità di celebrare il processo a distanza.

E poi ripeto, forse l’ho già detto prima ma è il caso di ribadirlo, un conto è ragionare adesso da qui al 31 luglio, di una normativa temporanea che dovrebbe accompagnarci fino al 31 luglio; altro conto è ragionare in prospettiva di stabilizzazione di questa disciplina.

A me pare di capire che la ANM già si lamenti della limitazione forte apportata dal decreto 28 del 2020, tant’è che si sta patrocinando una conversione in legge che in qualche modo smentisca ci faccia tornare all’iniziale spazio operativo del processo a distanza, addirittura senza limitarsi all’orizzonte temporale del 31 luglio.

Del resto, la discussione sul processo a distanza è così accesa da non giustificare orizzonti temporali circoscritti.

4. QUALI SONO GLI ASPETTI DI MAGGIORE CRITICITÀ APPLICATIVA DELLA DISCIPLINA IN VIA DI APPROVAZIONE DA PARTE DEL PARLAMENTO? COME AVVOCATI, COME POSSIAMO E DOBBIAMO MUOVERCI?

Grazie per la domanda che effettivamente è quella più ampia e quindi mi ritaglio uno spazio leggermente superiore per cercare di articolare una risposta esaustiva.

Ancora una volta, dobbiamo considerare le due prospettive, perché se vogliamo adottare un criterio di real politik, così come è stato fatto con i protocolli, dobbiamo dire che un conto sarebbe il processo a distanza che arriva al 31 luglio, norma  temporanea che poi scompare senza lasciare tracce nel codice, e un conto il processo a distanza che arriva al 31 luglio, ma visto che funziona, dal 31 luglio si cancella la scadenza e diventa normativa a regime.

In ogni caso il paradosso è che la maggior criticità del processo a distanza è la mancanza di una disciplina compiuta. Ad esempio, manca del tutto la pubblicità del processo che nella celebrazione a distanza non può essere ovviamente esclusa per ragioni sanitarie.

La pubblicità del processo, della quale francamente, dobbiamo dirlo, non ci siamo preoccupati più di tanto, è una storica garanzia fondamentale della giustizia penale. Certamente nelle aule di udienza pubblica è difficile trovare il pubblico, cioè il quisque de populo  che, anziché andare a guardare i cantieri, decide di passare la giornata al palazzo di giustizia per controllare l’amministrazione della giustizia che, tra l’altro, avviene anche in suo nome. Ai miei studenti universitari ricordo sempre che quello che viene fatto nelle aule di giustizia viene fatto in nome vostro, voi siete il popolo italiano. Non a caso, la sentenza di condanna o di assoluzione reca in epigrafe il vostro nome, ovvero “in nome del popolo italiano”, e quindi sarebbe interesse di tutti verificare come viene amministrata la giustizia in nostro nome.

La pubblicità del processo è una garanzia democratica irrinunciabile, è una garanzia che trova fondamento preciso nell’art. 6 della CEDU.

Se leggiamo l’art. 6 CEDU ci dice che l’udienza è pubblica e che la sentenza viene resa pubblicamente. Se vi ricordate, la Corte europea più volte è intervenuta sul nostro sistema processuale, anche in tema di misure di prevenzione, per condannare l’Italia in funzione proprio della mancanza di pubblicità del processo. La garanzia della pubblicità ha valore para-costituzionale, usiamo questo termine, in quanto, anche se nella nostra Costituzione la pubblicità non è stata inserita expressis verbis nell’art. 111 Cost., attraverso la porta dell’art. 117 Cost., il legislatore si vincola al rispetto degli obblighi internazionali, e quindi si vincola al rispetto dell’art. 6 della CEDU.

E allora la questione bloccante del processo da remoto, così come risulta oggi (non) disciplinato, è la mancanza della pubblicità e rispetto a questa mancanza non si può dire che prevalgano esigenze sanitarie, perchè assistere alla nostra conferenza di oggi, piuttosto che ad un processo da remoto, non implica assolutamente il pericolo di diffondere il contagio del covid 19.

Quindi, manca la pubblicità del processo a distanza, ma manca, in generale, la disciplina del processo remotizzato: i decreti ministeriali attuativi che ho letto sono, scusate il termine, scandalosi, non vi è traccia di quella tecnicalità che dovrebbe garantire l’effettività della partecipazione e l’effettività del diritto di difesa. E manca assolutamente la pubblicità.

A me probabilmente non capiterà, ma se mi dovesse capitare di essere convocato per un processo da remoto, rispetto al quale non mi posso opporre perché siamo al di fuori delle ipotesi consensuali, la prima questione che farei sarebbe la mancanza di pubblicità.

E non si dica che la pubblicità tecnicamente non potrebbe essere garantita, lo dimostrano anche le piattaforme che stiamo utilizzando in questo momento e che possono essere agevolmente aperte al pubblico, ma ciò non è normato e non è previsto.

Credo di avervi stupito con questa considerazione sulla pubblicità del processo, sicuramente vi sareste aspettati da me una risposta che andasse su altri temi, ma adesso ci arrivo. Però quello che è insuperabile, anche da parte dei fautori del processo a distanza, è oggi la difformità di questo processo rispetto all’art. 6 della CEDU che è norma interposta nella valutazione di legittimità delle nostre leggi.

Ciò che mi preoccupa di più è che ipotizziamo una modalità di svolgimento alternativa rispetto a quella tradizionale, senza però avere il codice del processo a distanza. Le norme del nostro codice di procedura penale sono state naturalmente pensate per la presenza fisica delle parti, per la presenza fisica del Giudice, e non mi sembrano interpretativamente adattabili allo svolgimento processuale on line, anche solo per un elementare principio di legalità processuale (art. 111 comma 1 Cost.).

Faccio alcuni esempi assolutamente random: nel corso dell’udienza dibattimentale, e facciamo l’ipotesi che la difesa acconsenta ad un’udienza di carattere istruttorio, si pone l’eventualità che si debbano acquisire dei documenti.

Il caso non è assolutamente normato in quel decreto ministeriale che parla solo della possibilità di utilizzare gli strumenti di collegamento da remoto, il 146 bis norme att. c.p.p. o, in subordine, skype professional  o Teams, ma non dice assolutamente nulla di più.

E allora la domanda è: se dovessimo acquisire un documento? La difesa vuole produrre ai sensi dell’art. 234 c.p.p. dei documenti, come si fa? Come si trasmettono al Giudice questi documenti?

Tra l’altro in tempo reale, perché come tu dicevi prima, la nostra esperienza pratica ci insegna che molto spesso la nostra produzione documentale è finalizzata all’esecuzione dell’esame del testimone, quindi noi produciamo il documento e vorremmo poi chiedere chiarimenti al testimone su quel documento.

Ma quel documento può essere trasmesso al Giudice? Tecnicamente, voi mi direte, forse è possibile attraverso Teams far visualizzare il documento, benissimo, però prima bisognerebbe normare questa produzione telematica.

Secondo punto, molto spesso si discute sull’autenticità dei documenti, cioè bisogna vedere il documento fisico, se il Giudice deve pronunciarsi sull’ammissibilità del documento deve risolvere preliminarmente la questione della genuinità, dell’autenticità del documento stesso, e quindi come si fa a trasmettere al Giudice il documento in originale?

Ma pensiamo anche a tutte le ipotesi di acquisizione concordata della prova, pensiamo alle ipotesi in cui si opera una contestazione al testimone e il Giudice chiede l’esibizione del verbale di SIT perché vuole verificare, come il codice gli consente, la correttezza della contestazione effettuata dal difensore al testimone.

Altra questione che può sembrare assolutamente banale: perché il difensore perché deve diventare il domiciliatario ex lege del suo assistito, perché noi diventiamo destinatari di tutte le notifiche, quindi ci assumiamo anche la responsabilità di garantire quel diritto fondamentale che è la conoscenza del processo, e guardate che abbiamo fatto, credo dagli anni 80 ad oggi, dei passi in avanti per garantire la partecipazione effettiva. Anche la disciplina dell’assenza, che pur è perfettibile, implica però che almeno nel primo contatto ci debba essere una notizia ufficialmente data dall’autorità all’interessato, e non tramite il difensore.

Non vorremmo pensare di tornare al difensore d’ufficio che diviene il domiciliatario ex lege dell’irreperibile, in modo tale che non risulti tale e che si possa celebrare il processo. Qui ci sono dei grossissimi problemi di adeguamento del processo da remoto alla disciplina, ripeto pur perfettibile, dell’assenza e alla disciplina del non processo per gli irreperibili.

Ma poi ancora, per quale ragione l’imputato libero dovrebbe comparire attraverso la postazione remota collocata nello studio del difensore. Ora, va bene che si chieda all’avvocatura uno sforzo di cooperazione all’attuazione di questa novità, ma non credo che si possa imporre un dovere di compliance non solo tecnologica. Non tutti gli avvocati sono come me o come Andrea Cavaliere che ci riteniamo “diversamente giovani”. Ci sono anche avvocati che sono meno giovani e che hanno qualche difficoltà ad essere compliance rispetto al processo tecnologico da remoto.

Andrebbe affrontato anche il tema dei costi, non è detto che tutti abbiano uno studio adeguato ad ospitare la postazione remota. Adesso non vorrei andare troppo sul concreto, ma ci sono molti avvocati, forse non a Brescia, ma sicuramente in altre parti d’Italia, che non hanno nemmeno il vero e proprio studio svolgendo la professione presso la propria abitazione.

Ed in questi casi come facciamo? Remotizziamo l’imputato presso l’abitazione del difensore?

E poi ancora, sempre banalizzando, ma credo che siano delle tecnicalità che prima o poi dovranno essere affrontate, non ho capito perché nella mente del legislatore il distanziamento sociale debba valere tra parti e Giudice, ma non tra l’imputato e il suo assistito.

Noi dovremmo quindi ospitare in studio una persona sconosciuta, perché poi è vero, abbiamo un rapporto fiduciario, professionale, ma fondamentalmente è uno sconosciuto, non è un prossimo congiunto, senza avere quelle garanzie che invece si vorrebbero dare attraverso il processo da remoto.

Ma poi – scusate se banalizzo ancora di più il discorso e scusate se arrivo a questi livelli troppo concreti – ma se noi dovessimo ospitare nel nostro studio un nostro assistito per stare all’interno dell’inquadratura non avremmo nemmeno la tutela della distanza del metro, dei due metri, o quello che viene richiesto nei vari dpcm, e dovremmo comunque indossare le mascherine, e così avremmo uno svantaggio competitivo rispetto alle altre parti del processo da remoto che possono parlare tranquillamente senza mascherina. Chi ha fatto udienza, come diceva prima Andrea Cavaliere, indossando la mascherina, si rende conto che è una difficoltà ulteriore non di poco conto.

Però queste se volete sono le banalità, le tecnicalità che non sono state affrontate dal decreto.

Poi ci sono altre questioni, pur sempre di carattere tecnico, ma un po’ più serie.

Ad esempio, il problema dell’effettività della partecipazione da remoto. Il collegamento non è sempre un collegamento stabile ed efficiente. Io spero che oggi non ci siano questi problemi. Però, ogni volta che affronto un seminario on line ho quest’ansia iniziale di dire “speriamo – come si dice oggi nel nostro paese – che vada tutto bene “, ma poi non è detto che vada sempre tutto bene. Perché se, per dire, adesso andasse via la corrente elettrica a Gardone Riviera. ovvero dove mi trovo io, voi vedreste la casella vuota, perché se si spegne il router non c’è più il collegamento internet.

E allora cosa succede in questi casi? Bisognerà normare la caduta del collegamento, il rinvio dell’udienza, lo rinviamo perché c’è un legittimo impedimento dell’avvocato, quindi con la sospensione dei termini? O invece è semplicemente una causa di forza maggiore, che non dovrebbe incidere sotto questo profilo.

Ma poi ancora, il collegamento inefficiente chi lo verifica? Io potrei fingere in questo momento di farvi venir meno l’audio, quindi non emettere suoni e muovere semplicemente la bocca. Chiaro! Sarebbe un abuso, però ci vuole qualcuno che certifichi l’efficienza del collegamento da remoto.

E se il collegamento non fosse efficiente bisognerebbe anche stabilire che quel tipo di inefficienza ricada nel 178 lett. c) c.p.p. cioè “il diritto di intervento”:  se non viene garantito nella sua piena effettività, c’è la nullità dell’udienza, quantomeno in parte qua.

Altri problemi si possono porre sul problema delle inquadrature. Noi conosciamo l’art. 146 delle norme di attuazione c.p.p. che ha voluto proprio stabilire che i banchi riservati al Pubblico Ministero e al Difensore sono posti allo stesso livello davanti all’organo giudicante. Allora, non vorrei che facendo il processo con Teams si scegliesse arbitrariamente a chi assegnare le immagini (riquadri) grandi (in ipotesi, all’accusa) e a chi assegnare le immagini piccole (sempre in ipotesi, alla difesa).

Riservare alla difesa un’immagine piccola che il Giudice di fatto non vede, e mettere in primo piano l’immagine del Pubblico Ministero significa violare non solo l’art. 146 norme att. c.p.p. nella sua estensione interpretativa alla stanza virtuale del processo, ma soprattutto il principio di parità fra le parti sancito dall’art. 111 comma 2 Cost.

Voi sapete benissimo che, soprattutto dal punto di vista delle comunicazioni non verbali, la possibilità di scuotere il capo, di annuire, di fare un’espressione annoiata, piuttosto che convinta, può incidere anche su questa trasmissione di informazioni, come dicevo prima, paralinguistica.

Quindi bisognerebbe normare anche la modalità della gestione delle immagini nel collegamento, senza dimenticare la gestione del microfono. Il Giudice può ad un certo punto escludere il microfono dell’imputato che rende dichiarazioni spontanee con intemperanza o esuberanza, come avviene nell’udienza fisica, dove, però, quando certe cose sono dette, vengono anche percepite. Il potere di censura col mezzo informatico è molto più radicale e tranciante.

E poi ancora, la documentazione di questo processo da remoto. A voi sembra possibile che non sia stabilita la modalità di documentazione? Verrà registrato e poi ci saranno le trascrizioni oppure verrà registrato integralmente e avremo il video del processo da remoto? O ci sarà solo una verbalizzazione sintetica ad opera del cancelliere unico privilegiato a cui è consentito varcare le soglie di palazzo di giustizia?

Sono tutte questioni che possono apparire eccentriche, ma che in realtà avrebbero dovuto essere normate perché sono parte della forma e del rito del processo penale.

Però veniamo al nucleo più importante della questione: i diritti dietro allo schermo.

Lo schermo nella lingua italiana è un ostacolo.

Possiamo essere anche favorevoli al progresso del processo tecnologico, possiamo essere entusiasti come sono alcuni, soprattutto nella Magistratura, e possiamo anche essere favorevoli ad un sistema che comunque favorisca la comodità. Per inciso, non possiamo nascondercelo, proprio in tempo di pandemia abbiamo imparato a conoscere e a utilizzare questo strumento di relazione a distanza che ci consente di risparmiare viaggi, attese, tempi morti, insomma di risparmiarci tanta fatica e di ottenere un risultato che però non è equivalente, non è perfettamente equivalente a quello fornito da una relazione fisica.

Noi abbiamo davanti una barriera, lo schermo, ed è una barriera notevole.

Tant’è che le audizioni protette, non è un caso, sono spesso attuate mediante un collegamento da remoto.

Pensate a come è cominciato il collegamento da remoto nel 1992: bisognava proteggere i collaboratori di giustizia e si è pensato bene di portarli fuori dalle aule di udienza.

Dunque, perché è stata introdotta questa possibilità di svolgere da remoto l’atto istruttorio? Perché il collegamento audio-video è una barriera, uno schermo, una protezione, storicamente il processo a distanza nasce a protezione della fonte di prova e questo perché il diaframma che si crea tra le parti processuali e i soggetti processuali è indiscutibile.

La questione è assai complessa.  A ben vedere, i diritti fondamentali, a cui facevate riferimento prima, cioè l’immediatezza, l’oralità, il contraddittorio non sono esclusi in radice, sono semplicemente attenuati.

Quindi, la domanda nuova che noi dovremo porci, e che prima o poi dovrà porsi la giurisprudenza, compresa quella costituzionale, è: fino a che punto si possono attenuare i diritti fondamentali?

Qui non vengono esclusi, noi dobbiamo fare attenzione! Non possiamo dire che il processo da remoti neghi l’immediatezza, neghi l’oralità, neghi il contraddittorio: li attenua, attraverso questo meccanismo che è, appunto, lo schermo, la barriera.

E allora la questione è: fino a che punto si possono attenuare i diritti senza tradirne l’essenza?

La risposta, a mio avviso, va impostata come la imposterebbe la Corte Costituzionale, cioè facendo riferimento alla tematica del bilanciamento degli interessi in gioco.

E qui torno alla questione iniziale.

Se facciamo riferimento a una norma temporanea che arriva al 31 di luglio possiamo mettere in bilanciamento la tutela della salute, la necessità comunque di svolgere un servizio pubblico essenziale, come l’amministrazione della giustizia, con un’attenuazione dei diritti fondamentali.

Ma dopo il 31 luglio, nell’auspicata possibilità che il virus ci abbandoni e ci saluti per sempre, quale sarebbe l’interesse da porre in bilanciamento?

Perché dovremmo accettare un’attenuazione dei nostri diritti fondamentali?

E rispondo alla tua domanda per chiudere, dato che sono stato fin troppo diffuso sul punto, affrontando il tema del difensore chiamato a prestare il consenso al vero processo a distanza, quello dedicato all’udienze di prova e di discussione finale.

Come può il penalista prestare il consenso all’attenuazione dei diritti del suo assistito, quando esiste un “comportamento alternativo” lecito che è la celebrazione del processo fisico?

L’ulteriore questione, e scusate se mi sono un po’ troppo appassionato al tema nei suoi dettagli tecnici mentre bisognerebbe guardare le cose da una prospettiva un po’ più ampia, è la seguente: ma siamo sicuri che la celebrazione delle udienze fisiche sia inesigibile? Siamo sicuri che anche nella fase dell’emergenza attuale, cioè quindi fino al 31 luglio, ma forse anche nella fase precedente dal 9 marzo al 11 maggio, non fosse possibile richiedere uno sforzo, un sacrificio per la celebrazione dell’udienza in presenza osservando tutte le cautele del caso che ben conosciamo ed è inutile che io vi riproponga?

Perché dobbiamo anche considerare che nella fase dell’emergenza abbiamo chiesto ad alcuni nostri concittadini uno sforzo sicuramente superiore a quello che verrebbe richiesto ancora oggi agli avvocati e ai magistrati per celebrare un processo in presenza fisica, ancorché opportunamente distanziata.

Non parlo solo dei medici o degli infermieri, che giustamente vengono celebrati in questa fase per gesti di vero e proprio eroismo, che hanno anche pagato con la vita, come tutti purtroppo ben sappiamo.

Ma parlo anche di concittadini che svolgono attività lavorative molto più umili e anche meno retribuite delle nostre: pensiamo ai commessi dei supermercati, pensiamo agli addetti delle pulizie, pensiamo ai portalettere e potremmo esemplificare all’infinito; allora siamo davvero sicuri, usando le categorie penalistiche, che il contegno richiesto, cioè andare in udienza con le cautele del caso, fosse inesigibile, e che non esista, appunto, un comportamento alternativo lecito rispetto al processo da remoto?

Il difensore penalista queste domande se le deve porre, soprattutto oggi che siamo nella fase 2; e non dimentichiamoci che oggi è un giorno felice e speriamo che lo sia anche in futuro, perché da oggi tutta la nostra società riprende le sue attività ordinarie con le cautele del caso; e allora è pensabile che il sistema giustizia debba rimanere parcheggiato in attesa di chissà quale evento quando tutte le attività produttive stanno via via riprendendo?

Credo che il penalista, sotto il profilo deontologico, soprattutto oggi, interrogandosi sul prestare il consenso o meno al processo da remoto non possa che avere un’unica risposta: preferisco andare in udienza.

 

5. L’ASSENZA DI COPERTURA NORMATIVA DELL’ESAME DEL TESTE DA REMOTO. ADEMPIMENTO ILLEGITTIMO ANCHE CON L’ASSENSO DEL DIFENSORE?

Questa domanda, in effetti, mi ha molto interessato, perché hai colto una delle tante, forse questa una delle più grandi criticità della legislazione di emergenza, che è una legislazione approssimativa, che è una legislazione stratificata, che è una legislazione che si contraddice. Non c’è solo il problema della successione tra il decreto 18, il decreto 23 e la legge 27, c’è anche questa ulteriore perla del nostro legislatore.

Allora, leggendo l’ultimo periodo dell’articolo 12 bis, che se non erro è stato introdotto dal decreto 28/2020, testualmente recita “le disposizioni di cui al presente comma non si applicano, salvo che le parti vi acconsentano all’udienza di discussione”.

Quindi giriamo la frase in positivo: il comma 12 bis si applica alle udienze di discussione e alle udienze istruttorie se le parti acconsentano, ma il comma 12 bis esclude i testimoni puri.

Quindi se noi la giriamo in positivo, perché con la formula negativa non si capisce molto, ma proviamo a riportarla in positivo: si applicano se le parti vi consentano alle udienze in cui devono essere esaminati testimoni, parti, consulenti, ma si applica anche la prima parte del comma 12 bis che parla solo di testimoni qualificati.

Potremmo compiere l’istruttoria, su base consensuale, solo per sentire i testimoni qualificati. Del resto, una interpretazione estensiva del dettato normativo non sarebbe ammissibile, perché tutte queste disposizioni sono eccezionali, e una legge eccezionale non può essere mai oggetto di interpretazione estensiva, proprio perché è un’eccezione e quindi va contenuta nei limiti dell’eccezione.

Tuttavia, non mi stupirei dell’istruttoria da remoto per assumere anche le testimonianze non qualificate: nel sistema del diritto liquido, del diritto della post modernità o, come spesso lo definisco, del post diritto, il codice di procedura diventa una specie di libro dei buoni consigli che ognuno legge e interpreta come vuole. In questa ottica del superamento di dato testuale insuperabile, perché lo ripeto, se la giriamo in positivo la disposizione è chiarissima, dove lo mettiamo il testimone?

L’imputato lo collochiamo a casa del difensore o nel suo studio, le altre parti private probabilmente le mettiamo sempre presso il domicilio del difensore, ma il testimone dove viene remotizzato?

Non si può dire applichiamo il 12 quater, che porta i testimoni nelle caserme di polizia giudiziaria, perché questo sarebbe tornare al Codice del 1930, peggiorato, perché almeno nel 1930 il sistema era schiettamente inquisitorio, questo invece vorrebbe essere un fair trial accusatorio, un vero e proprio dibattimento, però con il testimone nelle mani, in senso fisico, della polizia giudiziaria.

Tra l’altro ci sarebbe anche da discutere sul 12 quater: mi sembra quantomeno singolare che il pubblico ministero compia un atto che non vuole delegare alla polizia giudiziaria, ma con il testimone che rimane confinato nella caserma, con tutto quello che può accadere prima, durante e dopo l’escussione del testimone.

Ma torniamo alla visione distopica del processo a distanza in cui il testimone della difesa deve recarsi presso la polizia giudiziaria. E pensiamo ad una ipotesi, non fantascientifica, di un reato di resistenza a pubblico ufficiale in cui stiamo difendendo il reprobo che avrebbe messo in discussione l’autorità della polizia giudiziaria ed il nostro testimone, quello che dovrebbe smentire la vulgata degli operanti, lo sentiamo nella caserma della polizia? Perché a questo si arriverebbe.

Quindi, oltre al dato testuale, oltre al criterio ermeneutico per cui una legge eccezionale non può essere oggetto di interpretazione estensiva, c’è anche un criterio se vogliamo sistematico o comunque assiologico per cui l’alternativa che si potrebbe ipotizzare, l’unico credo alternativa possibile, sarebbe il testimone remotizzato presso la polizia, il che è francamente inaccettabile.

 

6. LA QUESTIONE DELLA SOSPENSIONE DEL CORSO DELLA PRESCRIZIONE PER L’EMERGENZA COVID.

Questo è ancora un altro dei temi centrali della legislazione dell’emergenza.

Cerchiamo di ricostruire il quadro normativo come ha fatto Lei poc’anzi. Ed è corretta quella sua lettura, a mio avviso. Dico a mio avviso perché poi c’è sempre da aspettarsi la smentita da parte di qualche altro esegeta piuttosto che della giurisdizione.

Nella prima fase, dal 9 Marzo all’ 11 Maggio, è chiaro c’era il lockdown della giustizia e non si faceva nulla e quindi tutto sospeso. Sospensione della prescrizione.

Poi la sospensione è selettiva in funzione della fissazione di un’udienza nel periodo finestra che va dall’12 Maggio al 31 Luglio 2020

Facciamo l’ipotesi di un’udienza fissata oggi 18 maggio, ma non celebrata perchè il Giudice ha ritenuto più opportuno, per le ragioni di cautela che, fortunatamente a Brescia non vengono molto considerate, ma in altre sedi sono più considerate, rinviare quest’udienza, poniamo, alla metà di settembre.

Noi avremo la sospensione del termine di prescrizione dal 9 Marzo all’11 Maggio poi ricomincerebbe a decorrere dal 12 Maggio al 17 Maggio poi sarebbe nuovamente sospesa dal 18 Maggio fino al 31 Luglio. Poi riprenderebbe a decorrere per il periodo del rinvio successivo al 31 Luglio.

Teniamo anche conto che per la Cassazione, non ho capito per quale ragione, la finestra si è allargata ancora di più arrivando al 31 Dicembre. Le ragioni di questa dilatazione temporale sono insondabili, difficile dire perché i rinvii in cassazione dovessero godere di questo ulteriore extra time  di sospensione.

Quindi noi dovremmo sempre fare questo calcolo e capire se c’è l’udienza nel periodo intermedio di questa fase due dal 12 Maggio al 31 Luglio e dalla data dell’udienza fissata al rinvio sottrarre il periodo che va fino al 31 Luglio.

Questo, però, partendo dal presupposto che la prescrizione sia un termine processuale, conclusione tutt’altro che scontata.

Direi di riavvolgere un po’ il nastro di tutta questa complessa vicenda della prescrizione e partire dalla Taricco, dalla saga Taricco che è inutile qui ripercorrere altrimenti finiremmo domani mattina.

In estrema sintesi, sappiamo che la Corte Costituzionale ha detto che la prescrizione è materia penale sostanziale, che si applica alla prescrizione l’articolo 25, comma 2 della Costituzione, cioè il principio di irrettroattività e che, quindi, la disciplina della prescrizione si cristallizza al giorno della commissione del reato.

Tutto ciò che accade dopo, soprattutto le modifiche in peius, quindi l’allungamento dei termini di prescrizione non può riguardare i fatti commessi in precedenza.

Badate bene che la Corte Costituzionale non solo ha precisato la natura penale sostanziale della prescrizione, ma ha anche detto che quel baluardo rappresentato dal principio di irretroattività dell’articolo 25 comma 2 Cost. è un controlimite costituzionale all’applicazione del diritto eurounitario.

Vale a dire, alla Corte Costituzionale non interessa quello che si fa in Europa o quello che si fa in altri stati o quello che vorrebbe che venisse fatto l’Unione Europea, noi su questo punto non possiamo accettare deroghe, non possiamo accettare una diversa disciplina dei termini della prescrizione

Quindi, da qui, dovremmo partire, ma a me sembra francamente che soprattutto l’applicazione, i primi casi di applicazione giudiziaria di questa disciplina della sospensione dei termini di prescrizione vada in senso opposto, cioè si voglia ritornare a processualizzare la prescrizione sulla base di una considerazione che può anche sembrare ragionevole, ma in realtà è fallace.

Si pone l’accento sul fatto che la modifica non cade direttamente sulla durata del termine di prescrizione, ma incide sulle sospensioni e le sospensioni sono da sempre, ai sensi dell’articolo 159 c.p. legate a fatti processuali.

Quindi gli esegeti, quelli che portano acqua al mulino dell’idea della sospensione che si applica ai processi in corso, fanno emergere una sorta di processualizzazione della sospensione.

Il che è sbagliato.  Ovviamente la sospensione è legata ad un evento processuale, ma ha un riflesso penale sostanziale, cioè allunga il termine di prescrizione: questi mesi alla fine di una specifica vicenda giudiziaria saranno quelli che potranno fare la differenza tra un proscioglimento per estinzione del reato e magari una sentenza di condanna.

Non facciamoci fuorviare dall’idea che la sospensione sia un fatto processuale in quanto la sospensione è sì legata a fatti processuali, come nel nostro caso la fissazione dell’udienza piuttosto che il rinvio di questa udienza, ma ha una sua precisa natura penale sostanziale, cioè incide sulla durata del tempo necessario a prescrivere il reato e tutto quello che attiene direttamente alla punibilità in concreto non può che essere attratto nel concetto di materia penale sostanziale e, di conseguenza, regolato dai principi di diritto intertemporale posti dall’articolo 25, comma 2 Cost. e dall’articolo 2 c.p.

Vi è un altro aspetto da considerare. La disciplina che stiamo analizzando è, in realtà, una legge temporanea e come tale, legge temporanea penale sostanziale, è regolata dall’articolo 2 comma 5 c.p. che fa salva l’irretroattività: ancora una volta il riferimento temporale non è allo svolgimento del processo, ma al tempo della commissione del fatto.

Il risultato di questa legislazione è che le sospensioni si applicano solo ai fatti commessi nel periodo di sospensione e questa è esattamente la logica delle leggi temporanee che vogliono regolare degli accadimenti che si collocano nel periodo dell’emergenza, nel periodo eccezionale.

Già buona parte della dottrina si è espressa in senso contrario, cito ad esempio il Prof. Gatta per il quale è possibile applicare le sospensioni ai processi in corso senza considerare il tempo della commissione del reato.

Il ragionamento, in realtà è molto più complesso, si fonda sul dato della comparazione e sul dato delle fonti europee. Peccato che la Corte Costituzionale, nella vicenda Taricco, abbia proprio opposto il controlimite interno, ribadendo che l’irretroattività per noi è un principio irrinunciabile: la prescrizione è materia penale sostanziale, la Corte Costituzionale l’ha detto in forma chiarissima, e come tale va assoggettata a quel particolare regime intertemporale che ha come riferimento il tempus commissi delicti.

Per chiudere, sul tema viene spesso invocata a sproposito la legislazione di emergenza che è stata emanata in occasione dei terremoti, credo l’ultimo quello dell’Aquila.

Anzitutto, si tratta di legislazione che si colloca prima delle sentenze Taricco della Corte Costituzionale, quindi bisognerebbe fare i conti con la contestualizzazione storica di quella legislazione in un periodo in cui ancora si discuteva della natura della prescrizione se fosse processuale o penale sostanziale.

Inoltre, dopo la Taricco non si è più discusso, tant’è che la legge 103/2017 – la Legge Orlando – con cui sono stati introdotti quei famigerati periodi di sospensione legati alla celebrazione dei giudizi di impugnazione ha espressamente previsto che tale sospensione di un anno e mezzo per l’appello e di un anno e mezzo per la cassazione si applichi solo ai reati commessi dopo il 3 agosto 2017, quando è entrata in vigore la Legge 103.

Quindi c’è anche, come dire, un precedente normativo specifico da ricordare.

Però si preferisce far riferimento alla legislazione di emergenza legata ai terremoti.

Allora, tenendo fermo il principio Taricco per cui non possiamo minimamente discutere più della natura della prescrizione, però, andando oltre, cerchiamo di vedere quale è la ratio di questo insistito richiamo alle passate disposizioni emergenziali.

Quando c’è stato il terremoto dell’Aquila ed il palazzo di Giustizia non c’era più quindi – anche volendo – non si potevano celebrare i processi: i fascicoli erano andati persi, le aule di giustizia distrutte.

Nella nostra situazione contingente, torno a dirlo e probabilmente il mio è un eccesso di ottimismo, ma nella nostra situazione contingente non c’è e non c’è stata una impossibilità assoluta di celebrare i processi e, vado oltre, c’è una responsabilità dello Stato.

Ripeto, non voglio farne una questione politica, però bisogna che ci ricordiamo come sono andate le cose.

Il 31 Gennaio 2020, il Governo italiano ha dichiarato lo stato di emergenza sanitaria, dal 31 Gennaio 2020 al 17 Marzo – quando è stato adottato il d.l. 18/2020 – non si è fatto assolutamente nulla per garantire la continuità del servizio giustizia.

Dal punto di vista assiologico, possiamo scaricare sull’imputato il costo temporale di una presunta impossibilità di celebrare i processi che però è dovuta all’inefficienza dello Stato? Il Governo che dichiara lo Stato di emergenza sanitaria al 31 Gennaio aveva ben chiaro il problema e avrebbe potuto, per non dire dovuto, muoversi di conseguenza. Problema prevedibile sulla base dell’esperienza cinese e addirittura previsto.

E non sto parlando della gestione sanitaria, che è una questione politica di cui credo si interesserà la Magistratura, sto solo dicendo che c’era il tempo tecnico per organizzarsi, anche per garantire la continuità di un servizio pubblico essenziale come la Giustizia.  Di fronte ad una calamità che però non ha quella portata dirompente di un terremoto che fisicamente distrugge le aule di giustizia, di fronte alla possibilità comunque concreta di celebrare le udienze – magari non a livello intensivo come le abbiamo fatte sino all’arrivo del virus, ma sicuramente consentendo un minimo di continuità di questo servizio – noi non possiamo proprio dal punto di vista etico, scaricare il costo di questa inefficienza sugli imputati, sospendendo i termini di prescrizione. Del resto, che i processi si possano celebrare è dimostrato dalla stessa legislazione che prevede “processi a trattazione necessaria”.

Scrivere nei provvedimenti di rinvio “prescrizione sospesa” non vuol dire niente, in quanto, come si dice in questi casi, i conti li faremo alla fine, quando si arriverà a decidere se il reato è estinto. Allora sarà l’ultimo Giudice che dovrà dirci se è maturata la prescrizione, e molto spesso sarà la Cassazione.

Anche solo l’idea di scaricare sugli imputati questo tempo di inefficienza del sistema, creando così l’ombrello che copre l’inefficienza stessa, al di là delle questioni giuridiche, è immorale.