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IN RICORDO DEL PROFESSORE BIAGIO DE GIOVANNI

di Giorgio Varano

Il Professore Biagio De Giovanni ci ha lasciati. In ricordo del maestro scomparso pubblichiamo la trascrizione integrale del suo intervento nel corso dell’Inaugurazione dell’anno giudiziario dei penalisti italiani tenutasi a Matera il 10-11.02.2017, con una breve nota di accompagnamento del segretario di redazione della rivista.

Scrivere del Professore Biagio De Giovanni richiederebbe competenze alquanto rare e complesse. È stato uno dei più profondi filosofi del diritto e della politica, ordinario di Dottrine politiche presso l’Università degli Studi di Napoli “L’Orientale”, di cui fu anche rettore, europarlamentare per due legislature, e autore di numerosi saggi sulla politica.

Il modo migliore per ricordarlo è riportare la trascrizione integrale del suo intervento[1] tenuto nel corso dell’Inaugurazione dell’anno giudiziario dei penalisti italiani tenutasi a Matera il 10-11.02.2017, al termine del quale tutte le persone in sala, in piedi, intesero tributare al filosofo una grata ovazione.

Quella inaugurazione fu un evento indelebile, sia per la magia di quel luogo, sia per la partecipazione e l’afflato che regnò in quella due giorni, grazie anche alla entusiastica ospitalità del compianto collega Giuseppe D’Addezio, all’epoca Presidente della Camera Penale della Basilicata.

La prolusione del Professore è una ancora attualissima riflessione critica sul rapporto tra giurisdizione, politica e istituzioni, che si conclude con due domande a cui ancora oggi non è stata data risposta, e con una osservazione su come uscire dallo scontro politica-magistratura per entrare in una fase di dialogo.

Il punto di partenza della riflessione è la porosità dei confini – dei limiti – tradizionali della giurisdizione. La tesi principale è che non basta parlare di “limite” della giurisdizione: serve anche una cultura dell’organizzazione dei rapporti tra i poteri. Secondo De Giovanni, il limite funziona solo se esiste un assetto istituzionale capace di regolare i conflitti tra poteri, perché la storia delle istituzioni è fatta proprio di tensioni e contrappesi.

Il Professore sostiene che il giudice non è più, in senso pieno, la “bocca della legge” di matrice montesquieuiana, perché decide dentro uno spazio multilivello in cui convergono ordinamenti diversi.

In questo spazio incidono la Costituzione nazionale, la Corte costituzionale, il diritto dell’Unione europea e la CEDU, con rapporti non sempre armonici e spesso problematici.

Un passaggio importante della riflessione riguarda il rapporto tra sovranità nazionale e sovranità sovranazionale.

De Giovanni osserva che il primato del diritto dell’Unione e la sua “costituzione materiale” mettono in tensione le costituzioni nazionali, e che la crisi europea è anche una crisi dei rapporti tra sovranità. Richiama inoltre il problema dei controlimiti, ma sottolinea che nella pratica essi funzionano poco e non risolvono davvero il nodo.

Un altro passaggio della riflessione è l’“esplosione dei diritti”: ogni domanda tende a trasformarsi in diritto, spesso separandosi dal destino concreto della comunità politica. Per De Giovanni il bilanciamento dei principi mostra che la giurisdizione non si limita ad applicare la norma, ma contribuisce a creare la norma concreta. Questa dinamica amplia il potere del giudice e sposta gli equilibri tra i poteri dello Stato.

Nel settore penale i limiti sono più forti perché in gioco ci sono la libertà personale, la riserva di legge e il principio di determinatezza. Tuttavia, anche qui la rigidità astratta tra fattispecie e fatto appare oggi meno netta, e la decisione giudiziaria mostra margini più ampi rispetto al passato.

Una parte rilevante dell’intervento è dedicata allo squilibrio tra magistratura e politica in Italia. De Giovanni richiama gli anni Novanta come momento storico in cui un intero sistema politico fu travolto da un’inchiesta giudiziaria. Un «qualcosa che non è mai avvenuta in nessun paese democratico dell’occidente», «un dato che non ha precedenti storici», che ha lasciato conseguenze durature nei rapporti tra poteri. Da qui deriva, secondo lui, una zona di forte tensione e talvolta di sfiducia reciproca tra istituzioni.

L’intervento si chiude con due domande e con una osservazione. L’obbligatorietà dell’azione penale è davvero un dogma intoccabile? L’unità delle carriere è ancora sostenibile dopo il rafforzamento della terzietà del giudice?

Infine, l’osservazione. Come costruire una cultura comune della giurisdizione capace di superare lo scontro istituzionale tra politica e magistratura? Secondo De Giovanni solo attraverso una franca discussione tra le varie autorità e tra le varie istituzioni.

Una riflessione che oggi appare anche più attuale rispetto a quando è stata esposta, utile all’avvocatura per poter riflettere e proporsi, come autorevole interlocutore politicamente centrale ed equidistante tra i poteri, per il superamento degli scontri e per la ridefinizione certa di quei limiti, di quei confini che sono stati spostati o peggio cancellati nel corso del tempo.

Buon viaggio Professore e grazie per quanto ha donato a tutti noi.

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Trascrizione dell’intervento del Prof. Biagio De Giovanni  all’Inaugurazione dell’Anno Giudiziario dei Penalisti. Matera 11 febbraio 2017.

Mi avete affidato un compito difficile e lo avete affidato non a un giurista ma a un filosofo del diritto e della politica.

Una volta un grande illuminista meridionale, credo Gaetano Filangieri, disse “la filosofia in soccorso dei governi”. Credo che questa espressione oggi non avrebbe molto corso perché mi pare che le vie si vadano più divaricando che unificando, però provo a portare un contributo nel limite delle mie capacità, ringraziando anzitutto per questo incarico che mi avete affidato che è insieme un onore e un onere.

Sono figlio di avvocato penalista, questo voglio ricordarlo come un piccolissimo e telegrafico ricordo personale; seguivo mio padre nel Foro di Napoli negli anni Cinquanta, ed ero un po’ innamorato di questa funzione bellissima del giudizio penale, della difesa delle persone, che mi pare un’attività nobilissima che io seguivo, poi mio padre mi disse: il Foro di Napoli è molto difficile, non è cosa per te. Velocemente cambiai orientamento, ma l’orientamento della filosofia l’avevo un po’ fin dal principio.

Vorrei innanzitutto fare un brevissimo commento del titolo “La cultura dei limiti, la cultura del limite”. Sicuramente i confini della giurisdizione si sono incrinati, su questo non ci sono dubbi, ma vorrei aggiungere subito – e dirò tra un momento le ragioni che tra l’altro tutti conosciamo ma che dobbiamo sempre riportare alla nostra coscienza – che al problema della cultura del limite oggi, bisogna aggiungere, proprio dall’interno, il problema della cultura dell’organizzazione dei rapporti tra i poteri. Cioè non è soltanto un problema astratto di limite, difficilissimo a definirsi. Le due cose sono connesse, se si vuole che una cultura del limite cammini sui giusti binari è necessario che ci sia anche una cultura dell’organizzazione, l’organizzazione dei rapporti tra poteri, perché badate che le istituzioni, la storia, sono fatte di rapporti tra poteri, non dobbiamo immaginare che le cose camminino per conto loro in una ecumene in cui tutti ci vogliamo bene, in cui tutti siamo d’accordo. C’è scontro, e quindi il tema dell’organizzazione è assolutamente fondamentale.

Si sono incrinati i confini, possiamo ancora dire che oggi il giudice sia, alla Montesquieu, “la bocca della legge”? Naturalmente bisogna distinguere tra i diversi livelli di giurisdizione, e per la giurisdizione penale ci sono certamente problemi particolari su cui qualcosa cercherò di dire naturalmente. Ma che si possa dubitare che qualcosa è cambiato profondamente in questa formula di giudice quale bocca della legge, non credo che sia possibile, ma per una ragione chiara ed evidente che può essere indicata sommariamente in questo modo: più che di limite, parlerei di uno spazio multilivello in cui si muove la decisione giurisdizionale, dove convergono molti ordinamenti, e con questa convergenza non ci può essere più un rapporto esclusivo tra il giudice e il potere legislativo, intanto per una ragione che naturalmente è uno dei dati assolutamente pacifici della nostra esperienza: per la costituzionalizzazione del potere legislativo, che ha messo abbastanza in archivio il vecchio positivismo giuridico.  Persino il grandissimo Kelsen, in parte, l’ha messo in archivio da questo punto di vista.

La costituzionalizzazione del potere legislativo, che è stato un problema enorme, però ne pone un altro davanti a noi, che il costituzionalismo europeo sta discutendo eccome. Posso dirla così? Il rapporto tra due sovranità, la sovranità del Parlamento e la sovranità della Corte costituzionale. E siccome nessuno di noi pensa di poter abolire il Parlamento o la Corte costituzionale, è chiaro che si tratta di una continua relazione, di una continua connessione, della continua ricerca di un equilibrio che si costituisce certe volte di fatto, quando la politica è più forte o quando la politica è più debole, quando la Corte costituzionale si assume certi compiti. È un problema di equilibri complesso. Che queste due sovranità siano in campo credo che sia un fatto importante, ma non basta questo perché nel sovraffollamento degli ordinamenti, nella convergenza degli ordinamenti, in questo spazio multilivello in cui si muovono le giurisdizioni, c’è ormai il livello della costituzione sovranazionale, e per quanto riguarda noi c’è il problema del primato dell’ordinamento comunitario.

L’Europa non ha una costituzione formale come tutti sappiamo – fu bocciata nel 2005 dal referendum franco olandese – però esiste una costituzione materiale dell’Europa (e come se non esiste).  Quindi non è soltanto il primato del diritto comunitario, ma è qualcosa anche di più, perché questo diritto comunitario si presenta anche come una costituzione materiale, per cui si potrebbe dire che l’articolo 11 della Costituzione, che ha consentito questo grande passaggio di sovranità, dilaga oltre ogni limite, mettendo in discussione i rapporti tra le sovranità.

Ma che cos’è la crisi dell’Europa oggi, se non ancora crisi dei rapporti tra le sovranità? Non ci nascondiamo dietro un dito: c’entrano naturalmente i problemi degli ordinamenti giuridici, perché il primato della costituzione materiale dell’Europa e il primato del diritto comunitario hanno creato problemi al costituzionalismo nazionale e alle costituzioni prescrittive, che sono state formate negli anni dell’immediato dopoguerra, in Italia, Germania, in quei paesi nei quali la democrazia politica non esisteva.

Quando noi diciamo che si sono incrinati i confini degli Stati nazionali e degli ordinamenti giuridici che impersonano gli Stati nazionali, non possiamo dimenticare che lo Stato nazionale è un contenitore della democrazia politica. È stato il contenitore della democrazia rappresentativa, e quindi questo incrinarsi di confini apre questioni e problemi che non possono essere derubricati sotto il titolo di populismo o di altro, perché naturalmente questi problemi esistono, con spazi di contraddizione nei quali si vanno aprendo le necessità di risposte.

Il trattato di Lisbona, se non sbaglio per la prima volta, ha codificato i controlimiti, cioè la possibilità che le costituzioni nazionali contrappongano qualcosa al primato della costituzione materiale europea, ma questi contro limiti in realtà funzionano assai poco e si complicano ancora di più, perché al di là della sopranazionalità del diritto comunitario poi c’è la Convenzione dei Diritti Umani, la CEDU, che è un’altra giurisdizione.

Ora io vorrei porre un piccolo dubbio sulle cose che ci sono state dette ieri: che tutto questo sia una cosa armonica, non è così, è una cosa problematica, e non è affatto armonica. Basterebbe il parere della Corte di Giustizia – relatore Professore Antonio Tiziano – che ha deciso, tra la costernazione di molti giuristi, che l’Unione Europea non può aderire alla Convenzione sui diritti umani. Due anni fa questa sentenza ha fatto epoca ed è tuttora un elemento di grande discussione, per cui ci troviamo nella seguente situazione – questo sempre per descrivere la complessità dello spazio multilivello – che gli Stati membri sono tutti quanti partecipi della Convenzione sui diritti umani, ma sono tutti quanti partecipi dell’Unione Europea, e quindi quando applicano il diritto dell’Unione Europea è problematico che la CEDU possa dire qualcosa sulla violazione dei diritti fondamentali. È un problema di estrema complessità.

Faccio un’osservazione puramente politica, tutto questo problematico nesso di ordinamenti è uno degli elementi che stanno facendo ritornare in campo il tema della rivendicazione dell’identità, che vanno sotto il titolo “populismo”. È un titolo molto importante, se lo mettiamo a confronto con i grandi testi, ma che diventa una coperta che copre tutto, in realtà esistono dei problemi di identità, e se permettete quest’esempio la Brexit non è solamente il fatto che l’Inghilterra o il Regno Unito lascino il mercato unico, ma nel momento in cui dicono “vogliamo libero scambio ma non vogliamo il mercato unico” abbandonano il diritto comunitario. È quello il punto fondamentale, perché chi partecipa al mercato unico non può non accettare il primato del diritto comunitario.

Questo sganciamento, dell’Inghilterra o del Regno Unito, a seconda dei casi, dall’accettazione del primato del diritto comunitario è un problema estremamente indicativo di cui si è sottovalutato il significato, perché ha un’importanza enorme sulle prospettive che si disegnano negli anni avvenire.

Se mi permettete ancora questo brevissimo richiamo, ho parlato un momento fa della Corte di Strasburgo; c’è un caso interessantissimo, il caso Dorigo, una sentenza irrevocabile passata in giudicato, e il processo viene giudicato da Strasburgo come non equo. La Consulta accetta tutto ciò, esclude la possibilità dei controlimiti in quanto si tratta di problemi e garanzie attinenti ai diritti fondamentali, poi dice: «spetterà ai giudici comuni trarre dalla decisione i necessari corollari, sul pianto applicativo, avvalendosi degli strumenti ermeneutici a loro disposizione, e il legislatore provvederà eventualmente allee modifiche necessarie».

Ma che cos’è questo, se non un enorme ampliamento del potere dei giudici? Come possiamo ancora ragionare su questo, il problema non è se questo ci sia o non ci sia, il problema è come si deve esercitare questa nuova funzione della giurisdizione, chiamiamola pure creativa, senza nasconderci dietro il dito, naturalmente in maniera del tutto diversa da come poteva essere la giurisprudenza creativa ai tempi del diritto libero in cui il positivismo giuridico dominava su tutto. Già allora si poneva su tutto questo un problema, perché l’interpretazione ha avuto sempre degli aspetti drammatici al proprio interno, non ha mai potuto tradurre dalla parola alla legge punto e basta.

Poi c’è un secondo tema generale, il ruolo delle Corti globali; io credo che più che avere una funzione sulla globalizzazione del crimine, tende ad avere una funzione sulla globalizzazione dei diritti, funzione della CEDU e non solamente della CEDU, basta aprire un libro di Sabino Cassese per sapere tutto su queste decine di corti che si aggirano.

Quale problema voglio porre? Voglio porre una domanda, che spero sia chiara nella sua formulazione: che il diritto sia civilizzazione del potere, civilizzazione della forza, non lo possiamo mettere in dubbio, io personalmente non appartengo quella schiera di filosofi politici o filosofi del diritto che considera, sulla scia anche di grandi tradizioni, il diritto come pura violenza sulla vita, come sostenuto da alcuni grandi filosofi europei, da Beniamin a Adorno, in momenti tragici della storia europea. In Italia abbiamo Agamben su questo se vogliamo un esempio vivente.

Io sono su tutto un’altra linea, sono sulla linea che proviene dal grandissimo filosofo del diritto, Giuseppe Capograssi, che aveva l’idea del diritto come salvezza dell’azione, come certezza dell’azione, e non come semplice violenza sull’azione, quindi che il diritto sia civilizzazione della forza noi lo dobbiamo accogliere come un tema fondamentale, ma ponendo una domanda che oggi è inquietante: l’universalizzazione tendenziale, globale, di questa civilizzazione della funzione del diritto in che modo mette in discussione i luoghi di produzione della politica? Qual è la soglia oltre la quale la civilizzazione che opera il diritto del potere e della forza, non diventa neutralizzazione della politica?

Questo è un problema enorme, è il problema generale del rapporto tra cosmopolitismo dei diritti e ordinamenti concreti – se volete i grandi riferimenti storici Kelsen e Karl Smith – perché questa è l’alternativa oltre il Novecento: è un problema che riguarda i destini del mondo.

Il rapporto tra politica e diritto è un problema traumatico, grave e serio sempre dell’Occidente, ma non come discipline, la politica da un lato il diritto dall’altro, ma come mondi vitali che si incontrano, che si unificano, che si distinguono, che si oppongono, ed allora questo rapporto tra civilizzazione della forza e neutralizzazione della politica negli ordinamenti concreti è un enorme tema che sta davanti a noi.

Due o tre considerazioni più specifiche.

La giurisdizione comune è influenzata da tutto questo stato di cose? Certo che è influenzata. Vorrei mettere in campo, tra i tanti possibili, due temi. Cosa dite voi, che siete molto più interni a queste tematiche, di quanto non lo sia io, di questa esplosione dei diritti? Ogni domanda, oggi, diventa un diritto, sempre più separato dal senso di una comunità politica, dal destino di una comunità politica. È giusta questa via? È lo stesso problema che indicavo prima, del rapporto tra cosmopolitismo e ordinamento concreto: che comporta questa esplosione dei diritti? Uso questa formula, che ormai è una formula classica: ormai il giudice deve operare un bilanciamento dei principi. Prima le parole dominanti erano proporzionalità e ragionevolezza, parole che tuttora esistono, e che hanno diversa valenza nelle diverse giurisdizioni, perché nella giurisdizione penale il limite della ragionevolezza sta nella riserva di legge, l’art. 25 della Costituzione. Ma il tema del bilanciamento dei diritti come lo poniamo? Non è esso la riprova di quanto sia complicato lo spazio multilivello nel quale ci muoviamo, nel quale si muove l’operazione della giurisdizione? Che significa bilanciamento dei diritti? Secondo me significa una cosa estremamente precisa, cioè che la giurisdizione crea la norma concreta, non dobbiamo nasconderci dietro ad un dito. Occorre capire cosa significa che la giurisdizione, nel momento in cui bilancia i principi, crea la norma concreta. Diventa un problema nel quale non solo si spostano le competenze, si spostano i livelli e i limiti delle giurisdizioni, ma si spostano i rapporti tra i poteri, ecco perché emerge anche il tema dell’organizzazione. Naturalmente, nella giurisdizione penale tutto questo ha dei limiti più evidenti, ma è evidente che la libertà personale e i diritti fondamentali, che vengono messi in discussione nella giurisdizione penale, implicano una restrizione proporzionata all’obiettivo. Implica che i fatti penalmente rilevanti hanno un rango costituzionale come quello della libertà personale, e quindi devono essere circoscritti, e le fattispecie devono essere definite e determinate. È evidente che c’è un problema specifico e di riserva di legge nella giurisdizione penale. Ma rimane il tema di una maggiore ampiezza nella decisione, di uno sfrangiamento spesso delle stesse fattispecie penali, quindi possiamo ancora dire che c’è una rigorosa astrazione nel rapporto tra fattispecie e fatto, tra fattispecie e decisione, tra fattispecie anche del reato stesso? No, non lo possiamo dire.

Perché l’Italia si trova ad avere degli squilibri tra magistratura e politica? Questo è un tema davanti al quale non si possono chiudere gli occhi. E c’è un punto di storia politica, che non è affatto un rivangare un passato lontano. In Italia è avvenuta, negli anni Novanta, un qualcosa che non è mai avvenuta in nessun paese democratico dell’occidente: un sistema politico è stato annientato ad una inchiesta giudiziaria. Questo è un dato che non ha precedenti storici. Sia per le mie competenze, sia nella veste di cittadino, non mi permetto di entrare nel merito della vicenda, faccio una constatazione di un fatto: da allora i rapporti tra politica e magistratura si sono squilibrati.  Avrà avuto torto la politica per eccessi di corruzione, non è questo il punto, il fatto storico è questo e di fronte a questo fatto le conseguenze sono serie, complesse, gravi.

Dobbiamo tenere presente che l’Italia è un paese nel quale è difficilissimo trovare un tessuto unitario, nazionale o statale, perché prevalgono antagonismi corporativi, lotte corporative, scontri, spesso di tutti contro tutti. Questo elemento è una delle basi di un sistema imballato, in difficoltà.

C’è una zona oscura del potere giudiziario, c’è una incertezza iniziale nella libertà di iniziativa, si ha l’impressione che ci siano zone arbitrarie, nelle quali prevalgono elementi di eccessiva indipendenza e autonomia.

Sono colpito da una vicenda: si può mettere sotto processo la storia, la storia politica? Ci sono dei limiti oltre i quale è possibile, per esempio il processo di Norimberga, il processo per la Shoah, i grandi eccidi, i genocidi, la Jugoslavia. Ma può diventare un criterio normale quello di mettere in discussione la storia politica di un paese, che agisce spesso in stato di eccezione? Non lo possiamo fare, se lo si fa c’è qualcosa che non va. Su questo sono totalmente d’accordo con quanto affermato, in più sedi, dal Prof. Fiandaca su questo tema.

La storia è un’altra cosa, ha i suoi rapporti di forza ha le sue necessità di decisioni, che non stanno sotto l’egida di una norma, c’è qualche distanza tra queste cose, e se queste distanze non si mettono in campo, non si riflette su di esse. Senza voler ritornare all’arbitrio del potere, perché nessuno vuole tornarci dopo i processi di costituzionalizzazione del potere medesimo. Su questo esiste un problema reale, di fatto.

Le mie due domande finali sono proprio su questo.

Sono colpito positivamente da tanti aspetti del processo penale, dalle garanzie, che ci sono ma che vanno interpretate da un interprete forte, altrimenti decadono, ci sono molte più garanzie nel processo italiano che in quello francese, e da quello che ho ascoltato nel processo di common law inglese, ci sono molte più garanzie da noi che da loro.

Però delle domande le dobbiamo porre e sono due.

È un dogma l’obbligatorietà dell’azione penale? È un qualcosa che se si mette in discussione significa liberi tutti, liberi tutti di commettere reati? O non è un tentativo, l’eventuale superamento dell’obbligatorietà dell’azione penale, di dare un pensiero, un’organizzazione alla politica criminale, all’individuazione di un principio gerarchico, di una complessità della struttura delle procure, non della completa e totale indipendenza. Ho sentito che il ministro Orlando si sarebbe convinto, dopo molta incertezza, che l’indipendenza delle carriere, crea un pubblico ministero troppo indipendente, troppo autonomo. Mi domando, con tutto il rispetto per l’azione dei pubblici ministeri, per i sacrifici di tanti pubblici ministeri, ma è questo il problema? O non è quello di inserire questa struttura all’interno di un pensiero organizzato? Ma ci vuole fiducia tra le istituzioni perché ci sia questo.  Se non c’è fiducia tra le istituzioni, se il livello è quello dello scontro, tutto questo non può andare avanti, non solo per le resistenze corporative, ma perché non c’è fiducia reciproca. Si dirà, nel momento in cui non c’è l’obbligatorietà dell’azione penale, sarà qualcuno a decidere se devono o non devono essere perseguiti alcuni reati. Se non c’è un clima di fiducia tra istituzioni questo tema diventa improponibile.

È proprio un dogma l’unità della carriera giudiziaria? O si può pensare che in fondo sia nell’interesse della stessa magistratura? C’è qualcuno che sostiene, come ad esempio il Prof. Guarneri, che con l’articolo 111 della Costituzione, è diventata incostituzionale l’unità delle carriere giudiziarie, dopo l’affermazione piena della terzietà del giudice con l’articolo 111, del giudice non parte.

Sono solo osservazioni che faccio come cittadino prima ancora che come filosofo del diritto.

L’ultima osservazione che voglio fare è questa: come creare una cultura comune della giurisdizione? Come uscire dallo scontro per entrare nel dialogo? Ma questa è una frase vaga, difficile nel nostro Paese, perché la storia d’Italia, i ritardi nell’unificazione, questa politica che vive a ridosso della società civile, che raramente ha vissuto a ridosso della statualità e delle istituzioni, per ragioni costituzionali della storia italiana, rendono difficile il dialogo, difficile il confronto, e prevalente la tendenza allo scontro, anche allo scontro corporativo. Si esce da questo solo attraverso una franca discussione tra le varie autorità e tra le varie istituzioni.

Ho posto solo delle domande, queste mie propensioni rimangono aperte al vostro dibattito, e vi ringrazio moltissimo di avermi dato l’occasione di poter parlare.

[1] Per la videoregistrazione dell’intervento: https://www.radioradicale.it/scheda/499267?i=3668406