PULVIRENTI – RIFORMA DELLA MAGISTRATURA SEPARAZIONE DELLE CARRIERE E PROCESSO DI PARTI.PDF

RIFORMA DELLA MAGISTRATURA, SEPARAZIONE DELLE CARRIERE E PROCESSO DI PARTI

JUDICIAL REFORM, SEPARATION OF CAREERS AND TRIAL OF PARTIES

di Antonino Pulvirenti*

Lo scritto, dopo una premessa di ordine metodologico (volta a rimarcare l’essenza democratica del referendum confermativo), si interroga sul rapporto tra il contenuto della proposta referendaria di riforma della magistratura e il modello processuale penale previsto in Costituzione. Ritenuto che il rapporto non è configurabile in termini di stretta necessità, l’Autore sottolinea come, però, la riforma appare molto più coerente con le premesse costituzionali del giusto processo e, in ogni caso, non sia idonea a compromettere le prerogative di autonomia e indipendenza del pubblico ministero.  

After a methodological introduction (aimed at underscoring the democratic essence of the confirmatory referendum), the paper examines the relationship between the content of the referendum proposal for judicial reform and the criminal procedural model established in the Constitution. Considering that this relationship cannot be defined as strictly necessary, the author emphasizes that the reform appears much more aligned with the systematic principles of due process and, in any case, is not likely to compromise the prerogatives of autonomy and independence of the public prosecutor.

 Sommario: 1. L’esigenza (democratica) che il voto non sia eterodiretto e che la questione non sia “partitica”. – 2. La separazione delle carriere quale soluzione “costituzionalmente preferibile”. – 3. Il (presunto) pericolo di “ingigantimento” del pubblico ministero. – 4. Per una “nuova” terzietà del giudice.

1. L’esigenza (democratica) che il voto non sia eterodiretto e che la questione non sia “partitica”.

 Nel trattare la riforma della magistratura in ragione dell’imminente quesito referendario, appaiono necessarie, nell’ottica dello scrivente, alcune premesse di ordine metodologico.

Anzitutto, deve sottolinearsi che, per quanto la formula del quesito ci porti, inevitabilmente, a una presa di posizione finale in termini univoci, per il sì o per il no, la complessità e la non uniformità della materia oggetto di valutazione non escludono, in astratto, che si possa pervenire a un giudizio articolato, all’interno del quale, cioè, è ben possibile che il consenso o il dissenso siano parziali. A dispetto, insomma, del carattere problematico che l’intera materia referendaria riveste, ci troviamo in presenza di un interrogativo “secco”, che esige una manifestazione di volontà perentoria, in termini assertivi o negativi.

Vi sono, quindi, due piani di analisi del tema: uno prettamente tecnico-scientifico, all’interno del quale è fisiologico che vi possa essere corrispondenza tra problematicità dei contenuti e differenziazione del giudizio, e un piano politico-democratico, nel quale ognuno di noi è chiamato ad assumersi la responsabilità di un voto sintetico. I due piani, però, sono (rectius, dovrebbero essere) tra loro complementari, nel senso che il secondo dovrebbe seguire al primo e rappresentarne – per il tramite di un obiettivo bilanciamento tra i potenziali effetti positivi e negativi della riforma – la razionale conseguenza. Invertire le due operazioni o, ancor peggio, escluderne una, vizierebbe, ab origine, la linearità del procedimento decisionale.

L’esito del bilanciamento finale potrebbe indurre anche al “non voto”. Scelta legittima, ma di scarsa “strategia”, atteso che, non essendo richiesto un quorum per la validità della consultazione, il voto omesso finirebbe, comunque, per convergere nella direzione del voto maggioritario.

     A imporre l’operazione di sintesi ora descritta è, come detto, la stessa struttura del quesito referendario, che non consente di differenziare la risposta in relazione alle singole disposizioni contenute nella proposta legislativa, bensì ci espone a un’unica, totalizzante, delibazione: approvare o non approvare l’intera legge. L’unitarietà del quesito discende dal nesso logico-funzionale che lega i molteplici aspetti della riforma, tale da impedire che una sua parte possa avere vita autonoma senza la contestuale “vitalità” delle altre parti. Non avrebbe senso, cioè, dar vita alla separazione delle carriere tra pubblici ministeri e giudici se a ciò non conseguisse una pari separazione dei relativi organi di autogoverno; così come non avrebbe senso istituire due organi di autogoverno se non in ragione di due carriere distinte da “governare”; e, ancora, priva di senso risulterebbe la scissione del potere disciplinare dalle ulteriori competenze dei Consigli superiori della magistratura requirente e giudicante se non sul presupposto che tale potere sia attribuito a un organo, pur sempre espressione di autogoverno, ma distinto e autonomo da detti Consigli.

Ora, la cogente fissità del quesito, unitamente alla sua scarsa intellegibilità per i profani della materia (e non solo!), avrebbe certamente reso preferibile un’altra genesi della riforma. Una genesi all’impronta di un pieno e costruttivo confronto parlamentare, finalizzato al progressivo raggiungimento di quella maggioranza qualificata (due terzi dei componenti di ciascuna delle Camere in sede di seconda votazione) che, per effetto di quanto disposto dall’art. 138, comma 3, Cost., avrebbe inibito la domanda di referendum confermativo.

Così non è stato. È noto come il confronto parlamentare sia stato del tutto assente e come, quindi, quella “maturazione politica” che è alla base del procedimento di revisione delle disposizioni costituzionali – si pensi, in tal senso, alla necessità non solo della doppia deliberazione, ma anche dell’intervallo non minore di tre mesi che l’art. 138, comma 1, Cost. impone tra una deliberazione e l’altra  –  non sia avvenuta o, al più, sia stata tentata, con scarsi risultati, al di fuori della sede istituzionale. Al dibattito parlamentare si è preferito il “duello” dialettico, spesso retorico, tra le segreterie di partito, nelle tv, nelle radio, nel web e nei social media, con i limiti e le potenzialità distorsive che ognuno di questi mezzi di comunicazione porta con sé.

Di qui l’accusa, astrattamente condivisibile, di una riforma figlia di una concezione maggioritaria, e quindi “impura”, della democrazia, nella quale il consenso dei più oblitera, in nome della sola contingente forza elettorale, il pensiero degli “altri”.

Per quanto condivisibile – e pretermessa ogni ulteriore considerazione sulle remote, politicamente trasversali e, purtroppo, ormai radicate cause di tale problema e della conseguente sostanziale esautorazione del Parlamento dalla funzione legislativa – una siffatta consapevolezza non legittima qualsivoglia azione volta a mortificare il significato, quello sì intimamente democratico, dell’istituto referendario. Anzi, è proprio da siffatta consapevolezza che la politica dovrebbe avvertire il peso della sua enorme responsabilità nel contribuire affinché il Popolo possa esercitare consapevolmente e autonomamente il suo diritto al voto. Quel deficit di “democrazia rappresentativa” di cui si è prima detto può, e deve, in sostanza, essere recuperato proprio attraverso il pieno ed efficace esercizio dello strumento più importante di democrazia diretta che il nostro ordinamento costituzionale conosce e riserva al Popolo[1]. Per fare ciò è essenziale che la politica e, più in generale, gli influencer istituzionali afferenti al tema della Giustizia (Magistratura, Avvocatura e Accademia), agiscano da “mediatori cognitivi” a beneficio dei consociati, la stragrande maggioranza dei quali, non essendo composta da tecnici o cultori del diritto, non potrà votare “in coscienza” se non dopo essere stata messa nelle condizioni di “tradurre” il giuridichese del quesito referendario in un interrogativo dal contenuto “mediamente comprensibile”. Non farlo e perseguire, invece, il mero condizionamento del voto popolare (rappresentando con formule assertive quel che, nella migliore delle ipotesi, potrebbe assurgere al valore di “remote congetture”, paventando una ipotesi problematica come un dato inconfutabile, esprimendosi tramite slogan e immagini suggestive, insomma, generando nel “povero” consociato medio dei veri e propri bias cognitivi) vuol dire promuovere una manifestazione di volontà eterodiretta, in totale dispregio di quella autonomia decisionale che costituisce l’essenza valoriale del referendum costituzionale e della stessa democrazia[2].

Muovendo da tale considerazione di ordine metodologico, dovrà convenirsi che condizione preliminare per confrontarsi serenamente e lealmente sul quesito referendario sia coglierne la connotazione politica “pura”, resistendo alla tentazione di spostare il dibattito all’interno della politica, per così dire, di “bottega”.

Si dice, da più parti, che questo referendum è intrinsecamente politico[3]. L’affermazione è condivisibile nella misura in cui se ne colga il significato coerente con le premesse democratiche dello strumento referendario. Se per “connotazione politica” della riforma intendiamo fare riferimento ai riflessi che essa potrebbe avere sui pilastri valoriali del nostro ordinamento e, più nello specifico, sui fondamenti assiologici dell’assetto tra Ordini e Poteri dello Stato, così come delineato dalla nostra Costituzione, allora, non v’è dubbio che la suddetta connotazione sia intrinseca al referendum. Ben diverso, e patologico, è il fenomeno della “politicizzazione della riforma”, ovverosia la pretesa di sovrapporre la presa di posizione sul Sì o sul No ad una forma di inscindibile appartenenza allo schieramento politico che sostiene l’uno o l’altro esito. In questa diversa accezione, invero, la connotazione politica, o sarebbe meglio dire “partitica”, è tutt’altro che intrinseca al referendum, giacché finirebbe per trasformare la manifestazione di consenso o dissenso ragionato dei consociati sui contenuti della riforma in una aprioristica adesione alla volontà espressa da una determinata forza politica. Così agendo, il consociato si spoglierebbe dell’autonomia decisionale che il referendum, in ragione della sua essenza democratica, gli attribuisce e contribuirebbe, magari inconsciamente, alla strumentalizzazione dell’istituto per fini, appunto, di mera “bottega partitica”.

2. La separazione delle carriere quale soluzione “costituzionalmente preferibile”.

 Mantenendo fede al superiore proposito di depurare il giudizio sulla riforma da ogni condizionamento partitico (così come di storicizzazione o contestualizzazione “a convenienza”) e respingendo ogni forma di demonizzazione tanto della magistratura quanto della politica, appare imprescindibile partire dal dato obiettivo, da ciò che è scritto nel testo di legge costituzionale. Attengono al tema della separazione delle carriere – quello di nostro precipuo interesse – le modifiche degli artt. 87 comma 10[4],  102 comma 1[5], 104 commi 1 e 2[6], 105 comma 1[7], 106 comma 3[8], 107 comma 1[9] e 110[10].

In verità, la disposizione a cui, sul punto, deve attribuirsi l’effettiva portata innovativa è soltanto l’art. 104, posto che le altre modifiche sopra indicate costituiscono dei meri corollari formali resi necessari del novum principale. In quest’ultimo, invero, al primo comma, ribadito, letteralmente, che «la magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere», si aggiunge che essa (la magistratura) «è composta dai magistrati della carriera giudicante e dalla carriera requirente». Al secondo comma, poi, in correlazione con tale separazione di carriera, si prevede la costituzione di due CSM, di cui uno «della magistratura giudicante» e uno della «magistratura requirente». Da qui, come detto, le altre modifiche “secondarie” di “raccordo”, finalizzate ad adeguare al binomio “carriere separate/doppio CSM” le norme costituzionali il cui testo vigente postula l’esistenza di un solo Consiglio superiore della magistratura.

Il quadro così composto può dirsi consustanziale al modello accusatorio, o “tendenzialmente accusatorio” che dir si voglia, del processo penale, così come delineato dall’art. 111 Cost.? Inoltre, può dirsi che tali modifiche siano direttamente funzionali all’efficientamento della giustizia?

Alle due domande si può rispondere negativamente, potendosi, da un lato, condividere l’assunto secondo cui l’elemento irrinunciabile affinché il rito sia – pur con tutte le approssimazioni del caso – “accusatorio” è la separazione delle funzioni (e non delle carriere), e, dall’altro lato, riconoscere che nessun elemento della riforma è strettamente correlato al profilo dinamico del procedimento penale e, quindi, idoneo (anche solo in astratto) ad incidere positivamente sulla sua efficienza.

Con altrettanta onestà intellettuale, però, risulta difficile negare come, rispetto a un sistema processuale che, al di là delle improbabili etichette (accusatorio, tendenzialmente accusatorio, accusatorio misto, ecc.) allo stesso attribuibili, può dirsi, senza timore di smentita, improntato al principio di parità tra le parti davanti a un giudice «terzo e imparziale» (art. 111, comma 2, Cost.), la separazione delle carriere tra pubblici ministeri e giudici, pur non essendo tecnicamente necessaria, appaia, sul piano teorico, molto più coerente dello status quo. Uno status nel quale il pubblico accusatore, svolta, separatamente dal giudice, la sua funzione all’interno del singolo processo, torna ad unirsi al suddetto nello “spazio ordinamentale” finalizzato alla gestione delle rispettive carriere, ove, cioè, i due magistrati, poco prima ontologicamente asimmetrici (l’uno richiedente, l’altro giudicante), si riallineano nell’aspirazione alla realizzazione del medesimo interesse inerente ad assegnazioni, promozioni, trasferimenti e valutazioni disciplinari.

Orbene, senza addentrarsi nello “scivoloso” terreno del vulnus che una tale “colleganza” potrebbe determinare sulla piena autonomia decisionale del giudice (nel senso che questi, anche solo inconsciamente o sotto forma di bias cognitivi, potrebbe essere indotto ad “appiattirsi” sulle richieste del pubblico ministero), non v’è chi non veda come, in ogni caso, la contiguità ordinamentale tra il magistrato che chiede e quello che decide sia in grado di incidere negativamente sulla percezione di terzietà di colui che esercita la funzione giurisdizionale. Il giudice, anche quando, di fatto, fosse del tutto impermeabile alle aspettative del collega PM, non apparirebbe, ab externo, pienamente terzo.

In breve: ammesso che la separazione delle carriere non costituisca una soluzione “costituzionalmente necessaria”, le ragioni sopra esposte depongono affinché essa sia ritenuta, quantomeno, la soluzione “costituzionalmente preferibile”. Se così è, la prospettiva dalla quale valutare la riforma deve mutare, passando, cioè, dal perché sì al perché no. Posta la sua idoneità a rafforzare la percezione di terzietà del giudice rispetto al pubblico ministero, cosa, in concreto, dovrebbe ostare alla sua definitiva approvazione?

Il punto è determinante per chi, dinanzi alla scelta referendaria, intenda orientarsi favorevolmente sul presupposto che la riforma, nella sua dimensione oggettiva (la sola giudicabile razionalmente), non potrà, in alcun modo, mettere a repentaglio la fondamentale concezione della magistratura – sia essa requirente o giudicante – quale ordine autonomo e indipendente dal potere esecutivo. Principio, questo, la cui preservazione, peraltro, non è solo un obbligo domestico, bensì europeo, essendo ormai consolidata, nella giurisprudenza eurounitaria, l’affermazione in base alla quale, pur rientrando l’organizzazione della giustizia nella competenza degli Stati membri, i giudici nazionali, giacché operano anche come giudici europei, devono soddisfare i requisiti di “effettività” della tutela giurisdizionale richiesti  dall’articolo 19, paragrafo 1, secondo comma, TUE, tra cui quelli di indipendenza e imparzialità[11].

Da alcune autorevoli voci il pericolo di compromissione dell’indipendenza del pubblico ministero rispetto al potere esecutivo è stato rintracciato in una sorta di contraddizione interna al legislatore della riforma, giacché dai lavori preparatori emergerebbe come, da un lato, nella Relazione ufficiale al ddl si rivendichi la piena coerenza delle nuove disposizioni costituzionali con il suddetto principio di indipendenza, ma, dall’altro, tra i promotori della riforma vi sia chi non ha remore nel ritenere quest’ultima funzionale alla configurazione di «“nuovi limiti all’agire della magistratura penale”, in modo che “la politica assuma nuovamente su di sé la responsabilità del governo della società»^[12]. L’argomento, a ben vedere, non appare così significativo e men che meno determinante sia perché nella stessa relazione alla quale si fa riferimento l’obiettivo della indipendenza del PM è dichiarato con pari fermezza sia, e soprattutto, perché la paventata estensione finalistica, oltre a dipendere dal verificarsi di eventi del tutto ipotetici ed “esterni” all’attuale dimensione testuale della riforma^[13], non attiene a un rapporto di “dipendenza politica” della magistratura, ma al ben diverso tema del rapporto tra  la stessa magistratura e la politica nel “governo della società”. Due concetti molto diversi tra loro, perfino opposti, giacché l’uno concerne il potere-dovere della magistratura di esercitare la funzione giurisdizionale in coerenza con il principio di obbligatorietà dell’azione penale e del principio di eguaglianza al primo sotteso, senza, quindi, condizionamenti esterni e con il solo assoggettamento alla legge; mentre l’altro implica che la stessa magistratura, nell’esercizio della sua funzione, non sconfini nella determinazione e nella realizzazione di un “indirizzo politico”, arrogandosi, così, un potere che, in un ordinamento democratico e in uno Stato di diritto, non può prescindere dalla legittimazione rappresentativa del popolo[14].

3. Il (presunto) pericolo di “ingigantimento” del pubblico ministero.

Altro pericolo che gli oppositori alla riforma intravvedono è che questa, introducendo una separazione delle carriere tra pubblico ministero e giudice finirà per produrre una vera e propria eterogenesi dei fini, giacché «consegnerà al processo penale un’accusa ingigantita». Il che, a sua volta, farà sì che l’indipendenza del pubblico ministero non possa resistere in futuro, dovendo il legislatore reagire all’«insostenibilità democratica» di un tale risultato^[15]. In questo stesso scenario si inserisce «sullo sfondo, la fine dell’obbligatorietà dell’azione penale e l’attrazione di questo potere nella sfera di influenza della Politica^[16]».

Quel che, secondo tale ricostruzione, dovrebbe giustificare un presagio così funesto è la metamorfosi del pubblico ministero quale effetto automatico della riforma. Egli, cioè, una volta separato dal giudice, non condividerebbe più con lo stesso la “cultura della giurisdizione” e perseguirebbe il solo obiettivo della condanna, così da dismettere la sua attuale veste di “parte imparziale”, tenuta a indagare anche a favore della persona sottoposta alle indagini, per acquisire quella di parte “pura”, ovverosia pienamente (e acriticamente) contrapposta alla parte privata.

Trattasi, però, di un risultato la cui prognosi di sussistenza è legata a un dato congetturale e tutt’altro che inconfutabile sul piano logico. Inoltre, anche ipotizzandone, per assurdo, il suo effettivo verificarsi, la negatività degli effetti che ne deriverebbero sarebbero, probabilmente, molto meno nefasti di quanto si possa immaginare.

Sotto il primo profilo, risulta davvero difficile, almeno a chi scrive, comprendere perché il pubblico ministero, immutata la sua collocazione istituzionale nell’ordine di una magistratura autonoma e indipendente, dovrebbe, improvvisamente, stravolgere il suo approccio funzionale al processo penale, fino al punto di sentirsi legittimato a non agire più, “obiettivamente”, a tutela dell’osservanza della legge, ma al solo scopo di pervenire a una statuizione di colpevolezza dell’indagato. Al contrario, è razionale presumere, salvo prova contraria, che l’agire imparziale (nel senso anzidetto) del pubblico ministero continuerebbe a dipendere dalla sua natura pubblica e dalla conseguente delimitazione legislativa dell’interesse al cui perseguimento egli è obbligato a improntare la propria attività. Interesse che oggi è individuato dall’art. 73 dell’ordinamento giudiziario nel dover vegliare «alla osservanza della legge, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello Stato, delle persone giuridiche e degli incapaci», oltre che nel dover «richiedere nei casi di urgenza, i provvedimenti cautelari che ritiene necessari», nel promuovere «la repressione dei reati e l’applicazione delle misure di sicurezza» e nel fare «eseguire i giudicati ed ogni altro provvedimento del giudice, nei casi stabiliti dalla legge». Contenuto finalistico che, anche volendone ipotizzare un futuro restyling legislativo, giammai potrà contraddire l’inquadramento costituzionale del pubblico ministero, vale a dire quello di un organo la cui autonomia e indipendenza non costituiscono soggettivi privilegi, bensì gli strumenti operativi a presidio della rilevanza sovraindividuale dell’azione penale.

Sotto il secondo profilo, poi, un’accentuazione del ruolo di “parte” del pubblico ministero (ferma restandone, è bene ribadirlo, l’autonomia e l’indipendenza dal potere esecutivo) appare, non solo scevra di chissà quali pericoli, ma anche migliorativa della funzione epistemica del procedimento penale. Se, invero, lo statuto epistemologico del “giusto processo penale”, al di là delle sterili questioni nominalistiche inerenti alla formale catalogazione del “modello” italico, è fondato sul confronto dialogico tra le parti e sulla, conseguente, massima esperibilità dei tentativi di falsificazione della tesi accusatoria, non si vede come una maggiore effettività di tale contrapposizione possa nuocere al contraddittorio (inteso nella sua dimensione oggettiva), anziché aumentare il livello di affidabilità della “verità processuale”. Nell’ottica così delineata, il paventato pericolo che l’agire del pubblico ministero possa, in quanto sconnesso dalla stessa “cultura della giurisdizione” del giudice, pregiudicare le garanzie e le libertà fondamentali della persona sottoposta alle indagini deve essere scongiurato a monte, vale a dire circoscrivendone, con rigore, le iniziative entro il “potere di domanda”, inidoneo, come tale, a incidere autonomamente e direttamente sulla posizione soggettiva della parte privata. In un processo basato sulla parità tra le parti – e dove, per di più, detta parità non è, semplicemente, un diritto delle parti stesse, ma, ancor prima, un metodo cognitivo – l’antidoto allo sconfinamento di potere del pubblico ministero deve risiedere unicamente nel “controllo giurisdizionale” (e non già nella speranza che l’accusatore autolimiti il suo potere). Né, a nostro avviso, alla fondatezza di siffatta conclusione può opporsi la, pur corretta, constatazione che, stando al diritto vivente, il controllo del G.i.p. sulle iniziative del pubblico ministero nella fase delle indagini preliminari (quella che più si presta all’appiattimento del secondo sulle istanze del primo) sia, in quanto svolto da un giudice “senza fascicolo”, privo di effettività[17]. Tale constatazione, infatti, non può legittimare la patologia, dovendo, semmai, indurre, de iure condendo, alla sua rimozione, tramite una completa rimodulazione della fase investigativa e del rapporto, al suo interno, tra il pubblico ministero e l’organo giurisdizionale al quale attribuire il potere di comprimere, in via eccezionale e provvisoria, la libertà personale e le altre libertà fondamentali del “presunto non colpevole”.

Ma v’è di più. Si palesa il timore che, per via della riforma, il pubblico ministero si allontani dalla forma mentis del giudice e sia tenuto, suo malgrado, ad atteggiarsi a “parte pura”, nonostante basti dare uno sguardo alla disciplina codicistica vigente per accorgersi di come, da una parte, i segni di un tale mutamento funzionale siano già ben presenti nell’ordinamento e di come, dall’altra, la figura del “pubblico ministero a servizio (anche) dell’indagato” sia rimasta un’entità più teorica che reale.

Il primo assunto trova conferma, tra gli altri, nell’art. 568, comma 4-bis, c.p.p., ove si è introdotta la regola secondo cui il pubblico ministero può proporre «impugnazione diretta a conseguire effetti favorevoli all’imputato solo con ricorso per cassazione». Quel che, per converso, significa precludere al pubblico ministero, che ritenga ingiusta, nel merito, la condanna dell’imputato, l’esercizio del potere di ricorrere in appello al fine di rimuoverne gli effetti. Alla luce del sopra richiamato dato legislativo una iniziativa impugnatoria così diretta risulterebbe inammissibile, indipendentemente dalla fondatezza, in fatto, del suo contenuto argomentativo. Vero è che il dato riguarda una fase totalmente diversa da quella investigativa (alla quale soltanto, com’è noto, l’art. 358 c.p.p. ricollega la natura ambivalente del pubblico ministero), qual è quella delle impugnazioni, ormai contraddistinta da una piena discovery e nella quale l’imputato è nelle condizioni di tutelare in autonomia i propri diritti. Tuttavia, il dato è rilevante sul piano sistematico, poiché “certifica” la fisiologia di una parte pubblica alla quale, seppure limitatamente al giudizio di appello, non è consentito agire obiettivamente, cioè a tutela dell’esito processuale ritenuto più giusto, ma nell’esclusivo interesse alla realizzazione della pretesa punitiva che, in primo grado, sia stata disattesa.

Per quanto concerne la seconda delle superiori affermazioni, è sufficiente rammentare l’assenza di sostanziale precettività del comando rivolto al pubblico ministero dall’art. 358 c.p.p. È, infatti, giurisprudenza consolidata – e recentemente confermata^[18] – quella che, escludendo la configurabilità di qualsivoglia sanzione processuale derivante dall’avere omesso il pubblico ministero di svolgere «accertamenti su fatti e circostanze» (anche) «a favore della persona sottoposta alle indagini», finisce per attribuire a tale disposizione un valore meramente programmatico.

4. Per una “nuova” terzietà del giudice.

In definitiva, i punti chiave del nostro argomentare possono così essere schematizzati:

• la separazione delle carriere tra pubblici ministeri e giudici, sebbene non sia formalmente imposta dalla Costituzione, non minerebbe in alcun modo l’autonomia e l’indipendenza della magistratura requirente, e, anzi, risulterebbe più coerente con la struttura dialogica del processo penale, così come delineata dalla stessa Carta fondamentale;
• la garanzia di autonomia e indipendenza del pubblico ministero distinta da quella del giudice non muterebbe la collocazione ordinamentale del primo quale “parte pubblica”, non sarebbe, quindi, idonea a incidere negativamente sulla sua funzione in seno al procedimento penale e, in particolare, sull’aspirazione a che tale funzione sia finalizzata all’osservanza della legge;
• in ogni caso, in un processo improntato al principio di parità tra le parti, una maggiore propensione investigativa del pubblico ministero dovrebbe trovare il suo naturale contrappeso nel rafforzamento del “controllo giurisdizionale” attribuito a un giudice terzo e imparziale.

Ove tali ragioni dovessero prevalere nella coscienza collettiva e condurre, pertanto, a un esito positivo del referendum, dovremmo prendere atto del nuovo significato che, a quel punto, avrebbe assunto la connotazione di “terzietà” del giudice prescritta dall’art. 111, comma 2, Cost. Si dovrebbe, cioè, ritenere costituzionalmente recepita l’idea che il giudice deve essere «terzo», non solo all’interno del processo (ove non deve avere già svolto funzioni “pregiudicanti” e cointeressenze economiche, parentali, ecc., con le parti), ma anche, sotto il profilo ordinamentale, all’esterno di esso. In tal senso, la riforma finirebbe per dare voce a chi, già all’indomani dell’introduzione del “giusto processo penale” nell’art. 111 Cost., si era espresso nel senso che il suddetto riferimento alla terzietà del giudice, lungi dal costituire una garanzia di tipo soltanto funzionale e, quindi, dal porsi come semplice termine di rafforzamento dell’imparzialità (o, addirittura, come un suo sinonimo), implicasse un’accezione ordinamentale, così da imporre la cessazione della comunanza di carriera tra l’organo giudicante e il pubblico ministero. Una voce rimasta a lungo inascoltata e che, però, adesso riprenderebbe vigore. Il che, in fondo, non dovrebbe destare perplessità, non potendosi certo escludere che uno stesso concetto costituzionale muti, in direzione evolutiva, il suo significato di pari passo con il mutare del sistema nel quale esso è destinato a essere implementato. Del resto, è noto come la Consulta, pur avendo, più volte, affermato la preesistenza della garanzia di terzietà del giudice rispetto alla sua testuale introduzione nell’art. 111 Cost.[19], vi abbia, in passato, attribuito una portata applicativa che oggi, alla luce della riforma processuale del 1989, risulterebbe del tutto inaccettabile. Ci si vuole riferire alle pronunce con le quali, vigendo il c.p.p. 1930, la Corte costituzionale ritenne compatibile con il suddetto principio (pur non menzionandolo espressamente) il «concorso nello stesso organo, nella fase anteriore al giudizio, delle funzioni di giudice e di pubblico ministero», rivendicando «la legittimità di norme nelle quali talune deviazioni dalle regole generali del processo penale trovano fondamento, senza lesione alcuna di principi costituzionali, nel principio della economia processuale»[20].

Quanto fin qui detto ci induce a ritenere, sommessamente, che la “nuova” terzietà del giudice non esporrebbe lo stesso ad alcun indebolimento (semmai lo potenzierebbe in termini di “indipendenza interna”[21]) e non esaspererebbe la “parzialità” del pubblico ministero (giacché, come già sottolineato, non ne muterebbe la natura pubblica e la finalità istituzionale). Se così è, sorge il dubbio che, al cospetto di una riforma che si muove all’interno di un terreno costituzionalmente “neutro” e il cui oggetto mira a migliorare la coerenza strutturale del “processo di parti” senza intaccare le prerogative di autonomia e indipendenza del pubblico ministero, il vero (e, forse, unico) tema rilevante di dissenso per i fautori del “No” concerna le altre parti della proposta; quelle attinenti alla composizione dei due CSM e alla istituzione (e, anche qui, alla composizione) dell’Alta Corte disciplinare.

Più precisamente, quel che si critica non è tanto la composizione in sé, atteso che in entrambi gli organi si mantiene la presenza maggioritaria dei “togati” (e, quindi, il dato imprescindibile affinché di tali organi sia garantita la funzione c.d. di autogoverno), quanto il sistema mediante il quale tale presenza è stabilita, vale dire il metodo del sorteggio. Al riguardo, mentre non paiono condivisibili le censure che di tale metodo denunciano il carattere inedito, quasi stravagante, e autoritario (ove si rifletta, per un verso, sul fatto che esso trova già riconoscimento nell’art. 135, comma 6, Cost., ai fini della composizione della Corte costituzionale nei giudizi di accusa contro il Presidente della Repubblica e, per altro verso, sulla sua origine storica di contrapposizione al potere assoluto a favore della dimensione «egualitaria» dell’accesso alle cariche pubbliche[22]), non è suscettibile di contestazione l’affermazione secondo cui il sorteggio condurrebbe, ineludibilmente, a una selezione del tutto casuale e priverebbe, di conseguenza, i magistrati della facoltà di essere “rappresentati” in senso ai consigli. Il punto è che proprio questi sono gli obiettivi che, in questo ambito, la riforma si pone, al fine di recidere quel “vincolo di mandato” tra magistrato eletto e magistrato elettore che la, non tanto lontana, cronaca giudiziaria del nostro Paese ha dimostrato essere stato alla base di un utilizzo eccessivamente corporativo delle funzioni “autogovernative” attribuite al CSM.

Il sorteggio, è vero, non configura, in sé e per sé considerato, una soluzione ideale, e non è neanche detto che riesca davvero ad avere un effetto taumaturgico rispetto al fenomeno degenerativo delle “correnti”, ma il giudizio su di esso non può essere scisso dalla storicizzazione del contesto nel quale se ne auspica l’impiego e dalla sua, conseguente, concezione di “rimedio estremo” contro una situazione divenuta “estrema”. Nulla, anche questo è vero, autorizza a presumere che quegli specifici fatti, in parte penalmente rilevanti, che portarono il Presidente della Repubblica, nel 2020, a parlare di «modestia etica» del CSM, siano ancora oggi attuali o siano, comunque, destinati a ripetersi in futuro. Tuttavia, il fatto stesso che essi si sono verificati e il livello di sfiducia che hanno ingenerato nella pubblica percezione della magistratura giustificano, nell’ottica della riforma sub iudice  (che qui si condivide), una sorta di “tutela anticipata” a fronte del concreto pericolo di una loro reiterazione e delle gravi ricadute che, in tal caso, potrebbe avere su quella massima “affidabilità” che la magistratura deve aspirare ad acquisire da parte del popolo, nel cui nome amministrata la giustizia e nel cui nome il processo non soltanto deve essere giusto, ma anche apparire tale.

*Professore ordinario di diritto processuale penale presso l’Università LUMSA di Palermo

[1] Ciò si auspica pur nella consapevolezza che – così come osserva M. Daniele, La riforma costituzionale della magistratura e il monito di Jurassic Park, in www.sistemapenale.it., 22 dicembre 2025 – il procedimento disciplinato dall’art. 138 Cost. oggi risulti inadeguato, poiché, inevitabilmente, «non considera il mondo digitale dei social media: un ambiente virtuale in cui anche i più intricati dibattiti si banalizzano».

[2] Non appare funzionale al confronto in chiave democratica neanche citare a sostegno del Sì o del No i clamorosi dietrofront di alcuni celebri personaggi, colpevoli – a dire dei sostenitori dei rispettivi Comitati –- di avere mutato radicalmente, e irragionevolmente, atteggiamento dopo che, in anni più o meno recenti, si erano pronunciati a favore o contro di tutte o alcune delle misure (ad esempio, il sorteggio quale metodo di composizione del CSM) ora contenute nella legge sub iudice.  È noto, infatti, che tali (presunte) distorsioni cognitive concernono entrambi i fronti, così che il loro utilizzo a fini persuasivi risulterebbe operazione, ancora una volta, strategicamente inefficace. In ogni caso, l’opinione espressa in un diverso contesto storico-politico, e rispetto a un parametro legislativo non interamente sovrapponibile all’attuale, non può oggi essere estrapolata e automaticamente associata alla “nuova” materia referendaria. Particolarmente odiosa, poi, si rivela una tale operazione quando coinvolge soggetti che, non essendo più in vita, non sono in grado di confutare personalmente le varie “etichette” di comodo che gli vengono, unilateralmente, attribuite.

[3] G. Santalucia, La separazione delle carriere dei magistrati: la rottura di un equilibrio costituzionale difficilmente rimediabile, in Dir. pen. proc., 2025, p. 839), in tal senso, l’ha definita una «bandiera di posizioni politiche», ricollegandone le motivazioni finanche alle tensioni ideologiche maturare nella stagione di “Mani Pulite”.

[4] In base al quale il Presidente della Repubblica «Presiede il Consiglio superiore della magistratura giudicante e il Consiglio superiore della magistratura requirente» (in corsivo le parti introdotte dalla legge di riforma).

[5] L’art. 102, comma 1, Cost. sarebbe così modificato: «La funzione giurisdizionale è esercitata da magistrati ordinari istituiti e regolati dalle norme sull’ordinamento giudiziario, le quali disciplinano altresì le distinte carriere dei magistrati giudicanti e requirenti» (in corsivo le parti introdotte).

[6] Trattasi, in particolare, del suo primo comma, che sarebbe così sostituito: «La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere ed è composta dai magistrati della carriera giudicante e della carriera requirente». Il testo vigente è il seguente: «La magistratura costituisce un ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere».

[7] Il cui primo nuovo comma così dispone: «Spettano a ciascun Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme sull’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni, i trasferimenti, le valutazioni di professionalità e i conferimenti di funzioni nei riguardi dei magistrati». Il testo vigente dell’art. 105 Cost. è il seguente: «Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati».

[8] Il terzo comma dell’art. 106 sarebbe così modificato: «Su designazione del Consiglio superiore della magistratura giudicante possono essere chiamati all’ufficio di consiglieri di cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche, magistrati appartenenti alla magistratura requirente con almeno quindici anni di esercizio delle funzioni e avvocati che abbiano quindici anni d’esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori» (in corsivo le parti introdotte). Il testo vigente dell’art. 106, comma 3, Cost. è il seguente: «Su designazione del Consiglio superiore della magistratura possono essere chiamati all’ufficio di consiglieri di cassazione, per meriti insigni, professori ordinari di università in materie giuridiche e avvocati che abbiano quindici anni d’esercizio e siano iscritti negli albi speciali per le giurisdizioni superiori.»

[9] Il primo comma dell’art. 107 sarebbe così modificato: «I magistrati sono inamovibili. Non possono essere dispensati o sospesi dal servizio né destinati ad altre sedi o funzioni se non in seguito a decisione del rispettivo Consiglio superiore della magistratura, adottata o per i motivi e con le garanzie di difesa stabilite dall’ordinamento giudiziario o con il loro consenso» (in corsivo la modifica introdotta).

[10] Che sarebbe così modificato: «Ferme le competenze di ciascun Consiglio superiore della magistratura, spettano al Ministro della giustizia l’organizzazione e il funzionamento dei servizi relativi alla giustizia» (in corsivo le parti modificate).

[11] Sul tema, in ordine alla facoltà della Corte di giustizia dell’U.E. di verificare la violazione dell’art. 19 TUE in collegamento con l’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali, cfr., amplius, L. Montanari, La garanzia europea dell’indipendenza dei giudici nazionali, in www.dpceonline.it, 1, 2020, pp. 957 ss.

[12] Cfr. G. Santalucia, La separazione, cit., p. 840, il quale si riferisce alla relazione che accompagna il disegno di legge di iniziativa dell’on. E. Costa (A.C. n.23), assorbito, insieme ad altri (A.C. nn. 434, 806, 824), dal disegno governativo: «Non si può, infatti, ritenere che uno stesso prodotto normativo sia proposto, da alcuni, per rimediare ad una presunta grave crisi democratica, causata dalla crescita smisurata del potere di giudici non terzi e di pubblici ministeri che ne condizionano le scelte, e, dal Governo, per rafforzare l’attuale corredo di garanzie di autonomia e di indipendenza, sia di giudici che di pubblici ministeri». Seppure in termini differenti, intravvede un pericolo per l’indipendenza del P.M. anche M. Gialuz, Gli USA, l’Italia e l’indipendenza dei giudici, in www.sistema penale.it, 23 febbraio 2026: «I sostenitori del Sì affermano che nulla cambia: l’indipendenza resta scritta nel nuovo articolo 104. Ed è vero che la riforma non la elimina formalmente. Ma qui sta il punto: l’indipendenza non è un concetto binario. Non funziona come un interruttore “acceso o spento”. È un concetto graduabile. Può essere più o meno forte, a seconda delle garanzie che la sostengono. Si può lasciare intatto il principio nelle parole e ridurne la portata nelle condizioni concrete. La riforma Nordio disarticola il CSM, frantumandolo in tre, affida la scelta dei componenti dei tre organi al sorteggio, attribuisce il potere disciplinare nei confronti dei magistrati a una corte non più presieduta dal Capo dello Stato: ciascun intervento può apparire tecnico. Ma il loro effetto complessivo incide sulla misura dell’indipendenza. E quando si riduce l’indipendenza del giudice, non si modifica soltanto un assetto ordinamentale. Si riduce la capacità del diritto di opporsi all’arbitrio del potere e si limita l’eguaglianza dei cittadini.».

[13] Così opinando, a nostro avviso, si finisce per alimentare le critiche alla riforma con la prospettazione di pericoli del tutto astratti, privi di legame obiettivo con i dati normativi esistenti. Trattasi, secondo A. Barbera, Riforma ed equilibri costituzionali, in Corriere della sera, 23 febbraio 2026, p. 42, di quel «complesso […] di possibili eventi che non consentono di instaurare un colloquio razionale basato su “fatti” e sulle “norme”» e che, pertanto, l’Illustre Autore ascrive al «metodo caro a Trump, della “post verità”, nascondendo i “fatti” – nel caso nostro ignorando le norme approvate dal Parlamento – dietro narrazioni  destinate a suscitare reazioni emotive o a confermare  credenze preesistenti (post truth facts)».

[14] Tra l’altro, anche ammesso che tra i sostenitori governativi della riforma ve ne siano alcuni che mirano a un fine occulto, quale potrebbe essere quello della dipendenza del pubblico ministero dall’esecutivo, appartiene all’abbecedario ermeneutico l’assunto secondo cui l’intenzione storica del legislatore e l’assetto che la legge oggettivamente è idoneo ad assumere in un sistema predeterminato (e rispondente a specifici principi costituzionali) sono profili del tutto autonomi.

[15] Così G. Santalucia, op. cit., p. 841.

[16] G. Santalucia, op. cit., p. 841.

[17] Constatazione che deve attribuirsi a M. Daniele, La riforma costituzionale, cit.

[18] V., per tutte, Cass. pen., Sez. II, 27 maggio 2025, n. 25349, in Guida dir., 2025, 35: «Il mancato svolgimento da parte del pubblico ministero di attività d’indagine a favore dell’indagato (articolo 358 del Cpp) non ha rilievo processuale alcuno e non determina alcuna nullità, perché l’inattività della pubblica accusa può essere sopperita dallo svolgimento delle attività di investigazione difensiva previste dagli articoli 391-bis e seguenti del Cpp». Da ultimo, v. Cass. pen., Sez. VI, 3 settembre 2025, n. 30196, in www.archiviopenale.it, 3, 2025, con nota di L. Belvini, L’ineffettività dell’obbligo per il P.M. di investigare in favore dell’indagato.

[19] V., ad esempio, Corte cost., 24 aprile 1996, n. 131, in Cass. pen.,1996, p. 2107,

[20] Corte cost., 24 maggio 1967, n. 61, in www.giurcost.org.

[21] In questi termini, cfr. anche F. Iacoviello, La Magistratura non è la sola custode della giurisdizione. Separazione delle carriere e giusto processo di parti, in questa rivista, 16 febbraio 2026.

[22] Per una approfondita analisi storica di tale metodo selettivo, cfr. G. Cambiano, Piccola archeologia del sorteggio, in Teoria politica, 10, 2020, pp. 103 ss.