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LA RIFORMA DELL’ORDINAMENTO DELLA GIURISDIZIONE DI FRONTE ALLA COSTITUZIONE

di Giovanni Guzzetta*

L’autore analizza la legge costituzionale del 30 ottobre 2025 sulla riforma dell’ordinamento della giurisdizione, difendendone la compatibilità con la Costituzione contro critiche di illegittimità. La separazione carriere non è preclusa dalla Costituzione (sentt. Cost. 37/2000, 58/2022). Il Consiglio superiore della magistratura è un organo amministrativo, non rappresentativo politico (sent. Cost. 142/1973, 12/1971). Occorre evitare, infine, ogni “pan-costituzionalizzazione” dei dibattiti, un vizio tanto diffuso quanto pericoloso, perché, più che l’avversario, finisce per delegittimare la Carta, che diviene contesa e rivendicata come documento di parte, anche là dove, in realtà, non ve ne sarebbe bisogno, perché nessuna minaccia incombe su di essa.

Sommario: 1. Premessa 2. Infondatezza dei dubbi di legittimità costituzionale della… riforma costituzionale 3. Segue: a) la disciplina della separazione delle carriere 4. segue: b) Le modalità di composizione del Consiglio superiore della magistratura mediante sorteggio 5. Segue: c) La disciplina dell’alta Corte 6. L’argomento della violazione, se non della lettera, dello spirito della Costituzione. Il dibattito costituente sulla magistratura 7. Alcuni nodi travagliati: la composizione del Consiglio superiore della magistratura 8. Segue: Il problema della collocazione del pubblico ministero nel sistema 8. Conclusioni. 

1. Premessa

La legge di revisione costituzionale recante “norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della Corte disciplinare”, approvata in via definitiva il 30 ottobre 2025[1] e sottoposta a un referendum costituzionale che si terrà nella primavera del 2026 ha, notoriamente, suscitato accesi dibattiti che, verosimilmente, proseguiranno fino alla fine della campagna referendaria.

Nella discussione, come spesso accade, si mescolano argomenti di vario genere e natura. Alcuni attengono al merito politico della scelta, altri ai profili strettamente tecnici delle soluzioni adottate. Non mancano, inoltre, critiche volte a contestare la stessa legittimità costituzionale della legge di revisione, sul presupposto che essa violerebbe quei limiti, espressi e impliciti, che in dottrina[2] e nella giurisprudenza costituzionale[3], sono stati evocati anche rispetto a interventi adottati con fonte costituzionale.

In questa sede, e nella limitata prospettiva del diritto costituzionale, ci si concentrerà essenzialmente sul rapporto tra la riforma e l’assetto costituzionale vigente, cercando di sgombrare il campo dai possibili equivoci che rischiano di sovrapporsi impropriamente al confronto tra le legittime posizioni di favore o contrarietà al merito politico della riforma o alle scelte tecniche in essa contenute, là dove frutto semplicemente di valutazioni di opportunità.

2. Infondatezza dei dubbi di legittimità costituzionale della… riforma costituzionale

Come si diceva, costituisce solo un apparente paradosso, l’ipotesi che una legge di revisione (o altra legge costituzionale) possa astrattamente essere in contrasto con la Costituzione. L’esistenza dei limiti alla revisione, infatti, rappresenta un dato sostanzialmente condiviso dalla dottrina maggioritaria e dalla giurisprudenza costituzionale, che trova corrispondenze anche sul piano comparato ove si incontrano Costituzioni con le c.d. “clausole di eternità” (Ewigkeitsklauseln)[4].

Si tratta, però, com’è ovvio, di un tema particolarmente delicato, sul quale il giudice costituzionale ha mostrato una comprensibile cautela. Pur affermando in linea generale l’esistenza di tali limiti (coincidenti con i “principi supremi”, o “fondamentali”, del nostro ordinamento costituzionale e “i diritti inalienabili della persona umana”[5]), ed enunciandone espressamente alcuni, il Giudice delle leggi ha, in concreto, fatto una limitatissima applicazione dei medesimi[6] e mai con riferimento a una legge di revisione costituzionale.

E la cautela si comprende, proprio con riferimento a quest’ultima ipotesi. È evidente, infatti, che proprio il procedimento aggravato di cui all’art. 138 Cost., le attribuisce una legittimazione politica (ancor più evidente là dove suffragata da un referendum confermativo) particolarmente rilevante, che affonda nel principio di sovranità popolare, di cui all’art. 1 della Costituzione, le proprie radici.

I limiti alla revisione, non possono quindi che essere interpretati quali eccezioni a quel principio (astretti, pertanto, al vincolo di stretta interpretazione) e debbono trovare un sicuro fondamento nella trama della Costituzione, giustificando un intervento che rappresenterebbe, comunque, una vicenda drammatica nella vita dell’ordinamento.

Alla luce di queste necessarie premesse, sembra a chi scrive che, l’esame della legge di revisione sulla giustizia non evidenzia profili di potenziale violazione di principi supremi della Costituzione.

3. Segue: a) la disciplina della separazione delle carriere

Ciò vale innanzitutto per la soluzione della c.d. “separazione delle carriere”, non foss’altro che per il fatto che la Corte costituzionale ha ritenuto tale scelta percorribile anche a livello di legislazione ordinaria. In occasione del giudizio di ammissione di due referendum aventi tale obiettivo, il giudice delle leggi ha, infatti, chiaramente dichiarato che “La Costituzione (…) non contiene alcun principio che imponga o al contrario precluda la configurazione di una carriera unica o di carriere separate fra i magistrati addetti rispettivamente alle funzioni giudicanti e a quelle requirenti”[7].

4. segue: b) Le modalità di composizione del Consiglio superiore della magistratura mediante sorteggio.

Lo stesso sembra doversi dire a proposito della modifica del CSM e alla creazione di due distinti organi, anche con riferimento alle modalità di scelta dei componenti.

Anche sulla soluzione del sorteggio, prevista dall’art. 3 della legge di revisione che modifica il vigente art. 104 della Carta, al netto delle soggettive valutazioni di opportunità politica, non sembra possano esservi dubbi sulla circostanza che essa rispetti, comunque, i limiti alla revisione. Appare a tal proposito decisiva la considerazione secondo cui la selezione dei membri del Consiglio Superiore della Magistratura non possa essere annoverata tra quelle riconducibili al circuito democratico-rappresentativo per il quale si imporrebbe l’applicazione del criterio elettivo in forza di quanto prescritto dall’art. 1 della Costituzione. Non solo perché, com’è ovvio, sul piano dell’elettorato attivo, non si tratta di conseguire una rappresentanza riconducibile al titolare della sovranità, cioè il popolo, soggetta peraltro al principio di responsabilità politica, ma solo a una categoria di cittadini individuata in base al criterio professionale e funzionale; ma anche perché non si tratta nemmeno di esprimere una rappresentanza politica di tale categoria[8].

Va chiarito, a scanso di equivoci, che la categoria della rappresentanza politica allude a rapporti tra rappresentanti e dei rappresentati che, nel loro svolgersi, attengono alla sfera delle valutazioni di opportunità e sono sindacabili, non in forza di una responsabilità giuridica, ma, appunto politica, di tipo istituzionale o diffuso (in tema Rescigno, G.U., Responsabilità (diritto costituzionale), in Enc. dir. Milano Giuffré, XXXIX 1988, 1344 ss.). La natura del CSM di organo di amministrazione o di alta amministrazione[9] dell’ordine giudiziario, almeno nel disegno costituzionale[10], fa escludere che si possano rintracciare quelle caratteristiche proprie degli organi di rappresentanza politica, dovendo le scelte in esso compiute soggiacere al principio di legalità (se non addirittura al vincolo di soggezione esclusiva alla legge, nel caso dell’attuale Sezione Disciplinare) e rientrando, quindi, essenzialmente nell’ambito della discrezionalità amministrativa, non dell’opportunità (politica).

Il tema del sorteggio è stato, peraltro, trattato in un significativo intervento della Corte costituzionale (sent. n. 12 del 1971) in relazione alla composizione della Sezione disciplinare del CSM.

In tale decisione, la Corte esamina due profili: il primo è quello della composizione degli organi interni al Consiglio e, il secondo, relativo all’applicabilità del sorteggio per la selezione dei suoi membri.

La decisione su entrambi gli aspetti appare particolarmente rilevante ai nostri fini.

Con riferimento all’aspetto organizzativo, la Corte afferma il principio secondo cui la composizione degli organi interni (a carattere deliberativo) debba rispettare le “linee fondamentali secondo le quali, in conformità dell’art. 104 Cost., risulta strutturato il consesso” e, dunque, la presenza della componente non togata, da un lato, e di quella togata, dall’altro, suddivisa per “categorie” (giudici di tribunale, giudici di appello, ecc.). La Corte ha cura di precisare che tale “articolazione” trova la propria ragion d’essere, “non perché in questo si faccia luogo a rappresentanza di interessi di gruppo – il che sarebbe del tutto inconciliabile con il carattere assolutamente generale degli interessi affidati alla cura di quell’organo –, ma in considerazione del fatto che le linee strutturali segnate nell’art. 104 Cost., ispirate all’esigenza che all’esercizio dei delicati compiti inerenti al governo della magistratura contribuiscano le diverse esperienze di cui le singole categorie sono portatrici, devono trovare ragionevole corrispondenza nelle singole sezioni, quando a queste siano commessi poteri deliberanti”[11].

L’affermazione secondo cui l’ipotesi che, nel CSM, si faccia luogo a rappresentanza di interessi di gruppo sarebbe “inconciliabile” con la natura degli interessi affidati alla cura dell’organo, rende evidente che tale “rappresentanza” non è assimilabile a quella politico-rappresentativa e che l’unico limite nella composizione dell’organo (e delle sue articolazioni interne) è quello del rispetto dei criteri di “estrazione” dei propri membri (estrazione parlamentare e per categorie giudiziarie). Al di fuori di questi vincoli, ogni altra scelta, dunque, è rimessa alla discrezionalità del legislatore, al quale, anzi, è fatto implicitamente monito di evitare che la composizione si risolva in rappresentanza di “interessi di gruppo”.

E che il sorteggio non sia dalla Corte considerato di per sé precluso alla discrezionalità legislativa è altresì dimostrato dal secondo profilo preso in esame dalla sentenza. La Consulta, infatti, annulla, nella fattispecie, la disciplina che prevede il sorteggio per la composizione dei collegi deliberanti interni al CSM, non per il fatto che questa sia affidata alla sorte, ma perché tale meccanismo, in concreto, potrebbe ledere l’esigenza di rappresentanza di tutte le categorie: “in base a quanto innanzi è stato precisato, la norma risulta viziata di illegittimità costituzionale perché consente che il singolo collegio possa risultare composto con la totale esclusione dei magistrati di appello o dei magistrati di tribunale”[12].

Ora è evidente che l’iter motivazionale della Corte è ispirato a un unico criterio di ordine generale, (che riguarda la composizione sia del Plenum, sia delle single articolazioni con funzione deliberante e persino quella dei singoli collegi giudicanti): il rispetto dei criteri di composizione e della loro reciproca ponderazione. Attesa questa simmetria strutturale tra le varie “formazioni” in cui si articola il CSM, se, dunque, dall’analisi della decisione si trae la conclusione che il sorteggio sia applicabile agli organi interni, purché rispetti l’articolazione delle categorie, non si vede per quale ragione lo stesso metodo di scelta non dovrebbe essere astrattamente legittimo allorché riguardi la composizione del Plenum.

Del resto, argomentando a contrario, se, invece, fosse fondata la tesi che l’elezione del CSM sia finalizzata ad assicurare una “rappresentanza” di tipo politico-ideale (e che, per questo, assicuri la necessaria proiezione nell’organo di gruppi o correnti politico-ideali, ancorché non partitiche), la Corte avrebbe dovuto concludere per l’illegittimità del sorteggio tout court anche relativamente agli organi interni; ciò proprio in quanto, applicando il criterio contestato, dovrebbe per logica ritenersi frustata la medesima esigenza che la strutturazione della composizione di organi interni “rispecchi” l’articolazione, rappresentativa del Plenum.

In conclusione, posto che la sentenza citata, non ha ritenuto costituzionalmente dovuta una composizione interna del CSM che sia commisurata al peso rappresentativo dei gruppi “ideali” presenti nel Plenum, essa ha implicitamente escluso che una rappresentanza di tali gruppi debba essere costituzionalmente garantita (ciò che ovviamente non potrebbe avvenire mediante sorteggio)[13].

5. Segue: c) La disciplina dell’alta Corte

Anche con riferimento alla riforma del procedimento disciplinare per i magistrati non pare si possano intravedere profili di dubbia costituzionalità per violazione dei principi supremi dell’ordinamento.

Quanto alla modalità di selezione per sorteggio dei componenti di tale organo, valgono le considerazioni già svolte al paragrafo precedente, anche considerando il parallelismo con il criterio adottato (dai costituenti) per la composizione di quel particolare organo giudicante che è la Corte costituzionale nei giudizi di accusa contro il Presidente della Repubblica[14].

Si aggiunga, poi, che non sembra suscitare dubbi di legittimità, nemmeno la scelta di non limitare i criteri di composizione alla sola appartenenza alle categorie “categorie di magistrati”, prevedendo altresì che: i componenti togati, estratti a sorte dalle varie categorie, debbano anche possedere venti anni di esercizio delle funzioni giudiziarie e lo svolgimento attuale o passato di funzioni di legittimità[15].

La circostanza, cioè, che i membri provenienti dalle file della magistratura (oltre ad esprimere le diverse categorie) debbano avere particolari requisiti di legittimazione, appare perfettamente giustificabile, in punto di discrezionalità legislativa, in relazione all’esigenza di assicurare una elevata qualificazione ed esperienza dei componenti dell’organo[16].

Ugualmente è da escludere qualsiasi profilo di illegittimità nella scelta di escludere la ricorribilità per Cassazione avverso le decisioni dell’Alta Corte.

Si tratta di una soluzione -verosimilmente derivante dalla volontà di sottrarre le decisioni che riguardano componenti dell’ordinamento giudiziario, a un organo interamente riconducibile a esso – che non è estranea al nostro ordinamento costituzionale, visto che, ai sensi dell’art. 111 Cost., gli stessi costituenti hanno già escluso tale eventualità per “le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti”, salvo che “per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”.

Insomma, non si può sostenere che la garanzia del ricorso per Cassazione rientra tra i principi supremi della Costituzione, se si considera che il Costituente stesso ad averne previsto delle eccezioni.

6. L’argomento della violazione, se non della lettera, dello spirito della Costituzione. Il dibattito costituente sulla magistratura.

Sgombrato il campo dalla preoccupazione che le norme della legge di revisione costituzionale possano attentare ai principi supremi dell’ordinamento giuridico e ai diritti inalienabili della persona umana, così come sono venuti delineandosi nella giurisprudenza della Corte costituzionale e nel dibattito dottrinale, si possono svolgere alcune considerazioni a proposito dell’opinione – attinente più a valutazioni di politica del diritto che a profili squisitamente tecnici – secondo cui, pur in assenza di puntuali profili di illegittimità, la legge di riforma tradirebbe l’afflato che avrebbe animato i padri costituenti, ponendo le premesse per derive che si allontanano irreversibilmente da quello. In questa prospettiva pur in assenza di “clausole di eternità” la preoccupazione atterrebbe, per così dire, all’”eternità” dello spirito costituente.

Anche da questo punto di vista, certamente più sfuggente, in quanto non ancorato a specifici dati testuali, sembra, a chi scrive, che tali prospettazioni nascano da una interpretazione che, prendendo a prestito un’espressione di Carlo Esposito a proposito della figura del Capo dello stato nell’ordinamento italiano[17], appartiene alle “concezioni mistiche” degli istituti e dell’elaborazione costituente.

L’approccio qui criticato, infatti, sembra muovere dal presupposto che il disegno del titolo IV della Carta costituzionale, dedicato, com’è noto, alla “Magistratura”, sia stato frutto di una visione “definitiva” da parte dei suoi autori.

Se c’è invece qualcosa che andrebbe recuperato dello “spirito” costituente è proprio il carattere laico e aperto dei dibattiti che in esso si svolsero, soprattutto in questa materia, con soluzioni scevre da preconcetti ideologici e soprattutto dall’idea di una vocazione “eterna” delle scelte assunte.

A tal fine può essere utile ricordare alcuni tratti del contesto politico-culturale in cui le decisioni costituenti sono maturate, onde verificarne l’attualità, alla luce degli sviluppi storico-normativi successivi[18].

Va, preliminarmente, ricordato che il dibattito fu molto approfondito e si svolse a più riprese[19]. Inoltre, colpisce constatare il calibro tecnico e politico delle personalità che vi presero parte[20].

Prima di entrare nel merito di alcune questioni specifiche, vi sono due considerazioni generali ricavabili dalla lettura da quei fondamentali documenti per la nostra identità costituzionale che sono i lavori preparatori della Carta.

Alla luce di quel complesso di discussioni e riflettendo sui problemi dell’oggi, colpisce constatare quanto fosse assolutamente unanime e condivisa la consapevolezza dell’esistenza di una irriducibile tensione tra i  due obiettivi egualmente fondamentali (ed egualmente condivisi) che si volevano perseguire: da un lato assicurare che la magistratura, in particolare quella giudicante, non fosse condizionata e influenzata da interferenze dell’esecutivo e, più in generale, degli altri poteri; dall’altro, però, evitare che essa divenisse un corpo separato, chiusa in se stessa e autoreferenziale[21]. Tutti i costituenti, dunque, anche se ciascuno a proprio modo, consideravano centrale l’esigenza di assicurare l’indipendenza della giurisdizione, prevedendo allo stesso tempo dei meccanismi di raccordo con gli altri poteri, per evitare che l’ordine giudiziario si estraniasse completamente dalla vita della nazione[22].

Una seconda constatazione è – come si accennava – quella dell’assenza di soluzioni precostituite, di vessilli ideologici da agitare. Dal tenore del dibattito, infatti, emerge chiaramente la consapevolezza dei costituenti che, in questa materia, soprattutto rispetto al problema dell’equilibrio tra indipendenza e rischi corporativi, non esistesse affatto una sola e possibile scelta risolutiva, una «pietra filosofale» della giustizia, ma che si trattasse di sperimentare un congegno complesso con varie possibili combinazioni di checks and balances.

Una tale consapevolezza produsse lo straordinario risultato (peraltro non infrequente in Assemblea costituente) di una discussione senza tabù, anche se con le fisiologiche e invitabili tensioni e contrapposizioni, portata avanti con spirito costruttivo e reciproco ausilio tra le parti.

L’esito di questa convergente presa di coscienza circa la necessità di un approccio realistico volto ad evitare che l’indipendenza della magistratura si risolvesse in una sua chiusura autoreferenziale determinò l’emergere di almeno quattro grandi proposte per sciogliere tale nodo problematico e assicurare – in uno con le garanzie dell’ordine giudiziario – forme di collegamento del circuito giudiziario con quello democratico-rappresentativo.

Tre di questi approcci furono enunciati, rispettivamente, dai tre relatori scelti in seconda sottocommissione per istruire la discussione con altrettanti progetti: Piero Calamandrei, Giovanni Leone e Gennaro Patricolo.  Il quarto, com’è noto, fu quello proposto da Palmiro Togliatti.

Cominciando da quest’ultimo, è sufficiente ricordare come il segretario del PCI considerasse «il pieno autogoverno» della magistratura una concezione democraticamente “non accettabile”[23] e proponesse, tra l’altro, che, almeno la vicepresidenza del CSM, fosse affidata al ministro della Giustizia “che deve avere una funzione preminente”, ribadendo, più in generale, l’opzione per l’elettività dei magistrati[24].

A questo approccio (di stampo chiaramente giacobino) fortemente orientato ad agganciare la funzione giudiziaria alla sovranità popolare, si contrapponeva, quello volto a separare nettamente la garanzia d’indipendenza degli organi giudicanti, con soppressione anche dei gradi gerarchici tra gli stessi, e il regime del pubblico ministero, da ricondurre, invece, al circuito democratico, in quanto espressione della pretesa punitiva dello Stato, e rientrante, dunque, nella sfera d’azione dell’esecutivo. Tale posizione, propugnata soprattutto dagli esponenti della Democrazia cristiana, fu illustrata da Giovanni Leone (uno dei relatori)[25]. Tale posizione veniva così sintetizzata: “potere giudiziario indipendente (autogoverno anche finanziario) con, al sommo dell’organizzazione, il Presidente della Corte di Cassazione e il Consiglio superiore; inclusione in tale Consiglio anche di elementi eletti dalle due Camere, in modo da stabilire un primo punto di collegamento del potere giudiziario con gli altri poteri; Pubblico Ministero, privato di quelle attuali attribuzioni che lo accostano al potere giudiziario, in funzione di organo del potere esecutivo, come tale alle dipendenze del Ministro della giustizia, in modo da stabilire un secondo punto di collegamento con gli altri poteri”[26].

Un terzo approccio, per così dire intermedio, ma certamente orientato a rafforzare l’autogoverno della magistratura fu quello propugnato da Piero Calamandrei, il quale, non si nascondeva la delicatezza del problema dell’equilibrio tra autonomia e coordinamento con gli altri poteri dello Stato[27].

In questo contesto, Calamandrei prospettava, all’interno di tre possibili soluzioni, la propria preferenza per l’idea della nomina di un “Procuratore generale commissario della giustizia», rappresentante l’organo di collegamento tra magistratura e governo. Tale commissario avrebbe in parte la figura del magistrato, «in quanto sarebbe scelto tra i Procuratori generali della Corte d’appello o di Cassazione, e in parte quella di rappresentante politico, in quanto sarebbe nominato dal Presidente della Repubblica su designazione della Camera, prenderebbe parte alle sedute del Consiglio dei Ministri con voto consultivo e risponderebbe di fronte alle Camere del buon andamento della magistratura. Di modo che, essendo tale commissario il capo dell’organo di accusa, con potere disciplinare sui magistrati, ove si verificassero nell’interno del corpo giudiziario inconvenienti di carattere politico, a lui potrebbesi far carico di non aver saputo esercitare le sue funzioni. Qualche cosa di simile si ha nell’ordinamento inglese, con qualche differenziazione che potrebbe essere indicata, ove l’argomento dovesse essere approfondito”[28].

Addirittura, l’art. 19 del progetto Calamandrei prevedeva una netta responsabilità «politica» di tale procuratore, suscettibile di subire una vera e propria «sfiducia» da parte delle Camere.

Infine, l’ultimo approccio era propugnato dal terzo relatore in sottocommissione, l’on. Gennario Patricolo, del gruppo dell’ Uomo qualunque, il quale, paladino di una estrema indipendenza della magistratura (fino alla stessa soppressione del ministro della Giustizia, i cui poteri avrebbero dovuto essere riassorbiti dall’ordine giudiziario stesso), prevedeva una strutturazione piramidale della magistratura, al vertice della quale avrebbe dovuto situarsi il “Capo del potere giudiziario” eletto da tutti i “magistrati e dai funzionari dipendenti del potere giudiziario”, la cui elezione avrebbe dovuto essere “convalidata dal Capo dello Stato” (art. 4 del progetto)[29].

Già questa semplice rassegna mostra quanto ampio fosse lo spettro delle alternative immaginate fin dall’origine, e quanto l’elaborazione successiva sarebbe stata il frutto di tentativi di conciliare le varie prospettive, accettando anche l’ipotesi – ad esempio con riferimento alla collocazione del pubblico ministero – di alcuni compromessi dilatori (secondo la nota espressione di Carl Schmitt) e rinviare al legislatore ordinario e alla successiva riforma dell’ordinamento giudiziario (cfr. vii disposizione transitoria e finale) la definizione dell’equilibrio da prediligere.

7. Alcuni nodi travagliati: la composizione del Consiglio superiore della magistratura

Un indicatore interessante di quanto appena segnalato sul piano delle considerazioni generali è dato, ad esempio, dal dibattito sulla composizione del Consiglio superiore della Magistratura, concepito come l’organo di autonoma gestione amministrativa in autonomia dello status e della carriera dei magistrati, dall’accesso ai ruoli fino alla responsabilità disciplinare. Dopo ampio dibattito il progetto preliminare varato dalla Commissione per la Costituzione aveva stabilito una composizione sostanzialmente paritaria tra togati e laici[30].

Tale soluzione fu ampiamente rivisitata e discussa in sede plenaria nel novembre del 1947. Non vi è intervento che non si sia misurato con la questione, considerata cruciale per definire il corretto equilibrio tra esigenza di indipendenza della magistratura (alla quale l’autogoverno doveva essere strumentale) ed esigenza di coordinamento con il potere politico. Le soluzioni proposte erano anch’esse numerose e si collocavano su vari livelli: dalla questione della presidenza dell’organo[31]; ai criteri di limitazione dell’elettorato passivo dei componenti laici, per assicurarne una forte connotazione tecnica; fino ad arrivare alla questione della distribuzione del peso tra la componente di derivazione politica e quella di derivazione togata.

Su quest’ultimo punto, la soluzione originaria della Commissione dei 75 (per una composizione paritaria dell’organo) fu ripresa da un emendamento sostenuto, tra gli altri, da Conti, Giovanni Leone, Bettiol, Paolo Rossi, Dossetti e Perassi, il quale prevedeva che “il Consiglio superiore della Magistratura, presieduto dal Presidente della Repubblica, è composto del primo presidente della Corte di cassazione, vicepresidente, del procuratore generale della Corte medesima, e di membri designati per quattro anni, metà dai magistrati, secondo le norme dell’ordinamento giudiziario, e metà dal Parlamento, fra persone che appartengono alle seguenti categorie: magistrati dell’ordine giudiziario e amministrativo a riposo; professori ordinari di materie giuridiche nelle Università; avvocati dopo quindici anni di esercizio. Chi è nominato nel Consiglio superiore della Magistratura cessa, finché dura in tale carica, di essere iscritto negli albi professionali e non può essere membro del Parlamento o di un Consiglio regionale”[32].

Nella votazione, com’è noto, prevalse invece la proposta degli onorevoli Scalfaro e Nobile, volta a limitare a un terzo la componente di derivazione parlamentare. Ma, a dimostrazione di come si trattasse di una questione controversa sulla quale non si coagulò una scontata unanimità, i resoconti dell’Assemblea costituente raccontano che la proposta fu approvata “dopo prova e controprova e votazione per divisione”[33].

8. Segue: Il problema della collocazione del pubblico ministero nel sistema

Lo stesso accesso dibattito fu alla base delle scelte del costituente sul regime e le garanzie da assegnare al pubblico ministero. Si conferma l’assenza di soluzioni precostituite e la problematicità delle scelte compiute. Anche in quel caso, infatti, l’esito del dibattito nella Commissione dei 75, confluito nel progetto di Costituzione, fu approfonditamente ridiscusso e rivisto dal Plenum dell’Assemblea.

Nella seduta del 19 gennaio 1947 la seconda sezione della seconda sottocommissione, dopo ampia discussione, e rigettando la proposta Leone di sottoposizione del PM all’esecutivo (su cui si è detto supra), aveva previsto che «il pubblico ministero gode di tutte le garanzie dei magistrati». Soluzione confluita poi nel progetto inviato all’Assemblea.

Quest’ultima, ritornata diffusamente sulla questione, giunse a una soluzione che, invece, volle differenziare i due regimi di garanzie, rispettivamente di giudici e pubblici ministeri, decostituzionalizzando in parte lo status di questi ultimi[34].

Il perché di tale soluzione si comprende considerando che in plenaria furono vivacemente riprese le tesi della riconduzione del PM all’esecutivo[35]. Ma al di là di tali posizioni più nette, la principale ragione del rinvio alla legge per la definizione delle garanzie (interne ed esterne) del PM fu la consapevolezza che tale nodo non potesse sciogliersi senza prima una chiarificazione relativa al generale status del rappresentante dell’organo inquirente. Le norme processuali vigenti all’epoca, soprattutto nell’ambito del processo penale e del modello di tipo inquisitorio, infatti, prevedevano una natura “ibrida” dell’organo dell’accusa (Uberti e Ruini), o “anfibia” (Leone) o addirittura “mista”[36]..

A dimostrazione del carattere incerto dell’assetto e, in parte, compromissorio della disciplina, del resto, molti costituenti si richiamavano alla riforma dell’ordinamento giudiziario compiuta nel 1946 dal guardasigilli Togliatti, il quale, se pure aveva abrogato le norme che sottoponevano il pubblico ministero alle direzione del ministro guardasigilli, aveva comunque mantenuto la previsione, ancora oggi vigente, in base alla quale «il Pubblico ministero esercita, sotto la vigilanza del Ministro per la grazia e la giustizia, le funzioni che la legge gli attribuisce» (art. 39, r.d.lgs. 31 maggio 1946, n. 511, che modificava l’art. 69 del r.d. 12/1941 sull’ordinamento giudiziario, corsivo aggiunto).

Proprio alla luce di queste considerazioni, anche i più convinti sostenitori della tesi della netta distinzione tra ruolo e status del PM e quella della magistratura giudicante ritennero più sensato convergere su di una soluzione dilatoria, rimessa alla riforma dell’ordinamento giudiziario (secondo quanto sarebbe stato poi previsto dalla VII disposizione transitoria e finale)[37].

Peraltro, convinzione diffusa era che l’adozione della soluzione dell’unità dello statuto ordinamentale della magistratura inquirente e giudicante in Costituzione non potesse che ritenersi provvisoria e condizionata alle scelte future, che, peraltro, sarebbero andate, come sappiamo, tendenzialmente nella direzione del processo accusatorio, con sottrazione agli uffici del pubblico ministero di funzioni giudicanti.

Ciò che, com’è noto, è avvenuta con l’approvazione del nuovo codice di procedura penale[38] ed è stato consacrato dalla riforma dell’art. 111 della costituzione[39].

8. Conclusioni

Come si è detto sin dall’inizio, la scelta referendaria ha una evidente e irriducibile connotazione politica. E rispetto al merito politico della scelta ogni cittadino e, pro parte, libero e sovrano.

Ciò che, a conclusione di queste considerazioni, appare opportuno ribadire, però, è che le scelte di opportunità vanno tenute ben distinte dalle considerazioni di legittimità (o illegittimità). Queste, ovviamente, se fondate, possono (e forse devono) entrare a comporre la motivazione del voto referendario. Ma ciò, appunto, solo se sorrette da argomenti giuridicamente difendibili e popperianamente confutabili.

Da troppo tempo purtroppo assistiamo, nei dibattiti pubblici, a uno slittamento argomentativo dal piano della opportunità politica a quello della legittimità costituzionale. Una scelta normativa, cioè, non viene criticata perché “non condivisa”, perché vi è un legittimo dissenso politico ma perché attingerebbe alla sfera del costituzionalmente sensibile o del costituzionalmente vietato.

L’ampliamento dell’area del costituzionalmente rilevante, quella che si potrebbe chiamare una pan-costituzionalizzazione della sfera delle scelte politiche, ha ragioni evidenti e intuitive: drammatizza lo scontro e rafforza la mobilitazione. Perché innalza la salienza della posta in gioco e introduce l’elemento della delegittimazione dell’avversario nello scontro delle opinioni. Una delegittimazione realizzata con l’evocazione dell’auctoritas (costituzionale) intesa proprio nel senso romanistico di integrazione (e puntello) delle posizioni che si manifestano.

Si tratta di un vizio tanto diffuso quanto pericoloso, perché, più che l’avversario, finisce per delegittimare la Carta, che diviene contesa e rivendicata come documento di parte, anche là dove, in realtà, non ve ne sarebbe bisogno, perché nessuna minaccia incombe su di essa.

Per quanto possa convenire nel breve periodo, alla lunga i danni di una tale deriva possono rivelarsi assai gravi, sia che una riforma passi, sia che venga bocciata.

Conservare un terreno comune nel quale, “il giorno dopo”, poter continuare a riconoscersi è un bene prezioso nel patrimonio di una comunità politica, traccia la linea di distinzione tra l’avversario e il nemico e assicura che il processo di continua integrazione della società civile nella cornice costituzionale non si spezzi.

C’è da augurarsi che, anche in questo caso, possa essere così.

*Ordinario di Diritto costituzionale e pubblico nell’Università di Roma Tor Vergata

[1] E sottoposto a pubblicazione notiziale nella GU n. 253 del 30 ottobre 2025.

[2] Per tutti, in sede di teoria generale, Esposito C., La validità delle leggi, (1934), ristampa inalterata Milano Giuffré, 1964, 48 ss. e, anche con riferimento alla Costituzione italiana, Mortati, C., Istituzioni di diritto pubblico, Padova Cedam, II, 1976, 1241 ss.; Crisafulli V., Lezioni di diritto costituzionale, II, Padova Cedam, 1984, 323 s.

[3] Cfr., per tutte, C. cost. 1146 del 1988, nella quale al p. 2.1 del cons. in dir. si legge: “La Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale o da altre leggi costituzionali. Tali sono tanto i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale, quale la forma repubblicana (art. 139 Cost.), quanto i principi che, pur non essendo espressamente menzionati fra quelli non assoggettabili al procedimento di revisione costituzionale, appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana”.

[4] Cfr. ad es., l’art. 79.3 del  Grundgesetz.

[5] Queste le formulazioni ricorrenti nella giurisprudenza costituzionale. Prima della ricordata sent. 114/1988, menzionano ad es. i “principi supremi dell’ordinamento costituzionale” le sentt. nn. 30 del 1971, 12 del 1972, 175 del 1973, 1 del 1977, 18 del 1982, mentre la formulazione “principi fondamentali del nostro ordinamento costituzionale e ai diritti inalienabili della persona umana” ricorre nelle sentt. nn. 183 del 1973 e 170 del 1984. Per la giurisprudenza successiva cfr., tra le tante, le sentt.  nn. 203 e 232 del 1989, 168 del 1991, 117 del 1994, 173 del 2001, n. 348 e n. 349 del 2007, 238 del 2014, 111 del 2017, 115 del 2018, 111 del 2023, 95 del 2025.

[6] Cfr. la sent. n. 238/2014, nel quale è dato riscontrare l’unico caso in cui la Corte costituzionale ha accertato una violazione del principio supremo del diritto alla tutela giurisdizionale da parte della “norma consuetudinaria internazionale sull’immunità dalla giurisdizione degli Stati stranieri, con la portata definita dalla CIG, nella parte in cui esclude la giurisdizione del giudice a conoscere delle richieste di risarcimento dei danni delle vittime di crimini contro l’umanità e di gravi violazioni dei diritti fondamentali della persona” concludendo che ciò concretasse un caso di limite all’ingresso nell’ordinamento internazionale di “norme internazionali generalmente riconosciute alle quali l’ordinamento giuridico italiano si conforma secondo l’art. 10, primo comma della Costituzione”. La Corte ha, invece, ventilato l’ipotesi di farne applicazione, nella nota vicenda “Taricco” con riferimento ai limiti dell’applicazione del primato del diritto europeo, optando preliminarmente per un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia UE, la quale ha “disinnescato” il rischio con la sentenza della Grande sezione del 5 dicembre 2017, in causa C-42/17, M.A. S. e M. B. La Corte costituzionale ha potuto pertanto emettere la sent. n. 115 del 2018 senza avere necessità di dichiarare la violazione dei controlimiti da parte del diritto europeo.

[7] Così nelle sentt. n. 37 del 2000 (p. 5 del cons. in dir.) e 58 del 2022 (p. 5 del cons. in dir.).

[8] Sul punto C. cost. 142 del 1973 (p. 5 del cons. in dir.), secondo la quale, non “può affermarsi, come si assume, che il Consiglio superiore rappresenti, in senso tecnico, l’ordine giudiziario, di guisa che, attraverso di esso, se ne realizzi immediatamente il cosiddetto autogoverno (espressione, anche questa, da accogliersi piuttosto in senso figurato che in una rigorosa accezione giuridica): con la conseguenza che, esercitando il potere autorizzativo in questione, esso verrebbe ad agire in luogo, per conto ed in nome dell’ordine giudiziario medesimo. La composizione mista dell’organo, solo in parte – anche se prevalente – formato mediante elezione da parte dei magistrati, e per altra parte, invece, da membri eletti dal Parlamento (tra i quali dev’essere scelto il Vicepresidente), oltre che da membri di diritto, tra cui il Capo dello Stato, che lo presiede, si oppone chiaramente ad una simile raffigurazione. Al più – e questa stessa definizione, com’è noto, è controversa in dottrina – potrebbe parlarsi di organo a composizione parzialmente rappresentativa; ma è certo comunque, ed è argomento decisivo, che la presenza nel Consiglio di membri non tratti dall’ordine giudiziario e la particolare disciplina costituzionalmente dettata quanto alla presidenza di esso rispondono all’esigenza (che fu avvertita dai costituenti) di evitare che l’ordine giudiziario abbia a porsi come un corpo separato. Sono stati predisposti, perciò, accorgimenti idonei ad attuarne e mantenerne una costante saldatura con l’apparato unitario dello Stato, pur senza intaccarne le proclamate e garantite autonomia e indipendenza” (enfasi aggiunta).

[9] Per una ricognizione dell’articolato dibattito sul punto, di recente, Pagano, F.F., Il sindacato giurisdizionale sulle deliberazioni del Consiglio Superiore della Magistratura di conferimento degli uffici direttivi alla luce delle recenti modifiche normative, in Federalismi.it, 2016.

[10] In questo senso C. cost. 44 del 1968 che sottolinea “il carattere rivestito dal Consiglio superiore della magistratura, cioè di organo che, pure espletando funzioni solamente di indole amministrativa non è parte della pubblica amministrazione”. Su tale sentenza cfr. le condivisibili considerazioni di Scoca F. G., Atti del Consiglio superiore della magistratura e loro sindacato giurisdizionale, in Dir. proc. Amm., 1987,14 anche con riferimento alla sindacabilità degli stessi.

[11] Sent. n. 12 del 1971, p. 4 del cons. in diritto.

[12] Sent. n. 12 del 1971, p. 5 del cons. in diritto.

[13] Qualche maggiore dubbio, sia detto incidentalmente, potrebbe forse sorgere con riferimento alla “ragionevolezza” della scelta del sorteggio per i membri laici, la cui estrazione, sul piano genetico, deve comunque esser fatta risalire all’organo politico per espressa indicazione Costituzionale. Si potrebbe, cioè, astrattamente sostenere che l’aver scelto la strada dell’estrazione di tali componenti dall’organo politico-rappresentativo sia in qualche modo contraddetta e pregiudicata dalla soluzione di ricorrere, poi, al sorteggio per la concreta designazione degli stessi. L’argomento, però, non convince in punto di legittimità, dovendosi concludere che si tratti, anche in questo caso, di una scelta perfettamente ortodossa nell’ambito della discrezionalità del legislatore costituzionale. Per questa conclusione è sufficiente ricordare l’analoga – per i profili che qui interessano – soluzione già assunta dal Costituente in tema di nomina dei giudici aggregati per i giudizi d’accusa dinnanzi alla Corte costituzionale. Anche nel caso di cui all’art. 135 u.c. Cost. (ai sensi del quale, com’è noto, ““Nei giudizi d’accusa contro il Presidente della Repubblica, intervengono, oltre i giudici ordinari della Corte, sedici membri tratti a sorte da un elenco di cittadini aventi i requisiti per l’eleggibilità a senatore, che il Parlamento compila ogni nove anni mediante elezione con le stesse modalità stabilite per la nomina dei giudici ordinari”), infatti, siamo in presenza di una selezione geneticamente riconducibile al circuito democratico-rappresentativo, che viene però “temperata” dal sorteggio.

[14] Si veda la nota precedente.

[15] A termini dell’articolo 4 della legge costituzionale in oggetto, che introduce, quale terzo comma dell’art. 105 la previsione che tra i componenti dell’Alta Corte vi siano “sei magistrati giudicanti e tre requirenti, estratti a sorte tra gli appartenenti alle rispettive categorie con almeno venti anni di esercizio delle funzioni giudiziarie e che svolgano o abbiano svolto funzioni di legittimità”.

[16] Del resto, attesa l’ordinaria modalità di svolgimento della carriera nella magistratura, l’esercitare e l’aver esercitato funzioni di legittimità garantisce una completezza di formazione (preceduta di regola anche dall’esercizio delle funzioni di merito) che dovrebbe assicurare la massima qualificazione possibile.

[17] Esposito, C., voce Capo dello Stato, in Enc. dir., vol. VI, Milano Giuffrè, 1960, p. 236.

[18] In generale, sul dibattito costituente, cfr., per tutti, Bonifacio F. e Giacobbe, G., Artt. 104-107, in Commentario della Costituzione, La Magistratura, Tomo II, Bologna Zanichelli, 1986; Pizzorusso A. – Zagrebelsky V. – Carbone V., Artt. 108-110, La Magistratura, Tomo III, Bologna Zanichelli, 1992.

[19] Dapprima, tra il dicembre del 1946 e il gennaio del 1947, nella seconda sezione della seconda Sottocommissione della Commissione per la Costituzione; poi, a fine gennaio del 1947, nella stessa Commissione per la Costituzione; poi, nel marzo 1947 in Assemblea costituente, nell’ambito della discussione generale sul progetto di Costituzione (varato dalla menzionata Commissione dei 75) e, infine, nelle sedute della stessa dedicate, nel novembre del 1947, una discussione generale e in quella articolo per articolo, del titolo iv della parte ii della Carta, dedicato alla magistratura.

[20] Da Palmiro Togliatti a Giovanni Leone, da Gaspare Ambrosini a Piero Calamandrei, da Meuccio Ruini a Giorgio La Pira, da Aldo Bozzi a Luigi Einaudi, da Tomaso Perassi ad Aldo Moro, da Ferdinando Targetti a Oscar Luigi Scalfaro, da Giuseppe Dossetti a Giuseppe Grassi, da Giuseppe Bettiol a Orazio Condorelli, da Egidio Tosato a Francesco Dominedò. E si potrebbe continuare.

[21] L’equilibrio tra tale esigenze sarà riconosciuto, come un fondamentale principio organizzativo comune degli organi di autogoverno delle varie magistrature, dalla stessa Corte costituzionale, che, nella sent. n. 16 del 2011 (p. 2 del cons. in dir.) lo ha evocato con riferimento alla composizione, ad estrazione mista, degli stessi: “allo stesso modo occorre riconoscere che degli organi suddetti debbono necessariamente far parte sia componenti eletti dai giudici delle singole magistrature, sia componenti esterni di nomina parlamentare, nel bilanciamento degli interessi, costituzionalmente tutelati, ad evitare tanto la dipendenza dei giudici dal potere politico, quanto la chiusura degli stessi in “caste” autoreferenziali”.

[22] Come ebbe a rilevare Giovanni Leone, che fu anche uno dei relatori nella Commissione dei 75 e rappresentante della Commissione stessa nel dibattito in Assemblea costituente: “lo scopo da raggiungere è quello di sganciare il potere giudiziario dagli altri poteri dello Stato, per evitare qualsiasi ingerenza, ma nello stesso tempo di impedire il crearsi di una casta chiusa della Magistratura” (Assemblea costituente, Commissione per la Costituzione, Seconda sottocommissione (seconda sezione), resoconto sommario della seduta di mercoledì 8 gennaio 1947). Sul punto, cfr. nota precedente che richiama la corrispondente giurisprudenza della Corte costituzionale.

[23] Assemblea costituente, Commissione per la Costituzione, adunanza plenaria, resoconto sommario della seduta di mercoledì 30 gennaio 1947.

[24] Quanto alla posizione di questi ultimi, l’11 marzo 1947, in sede di discussione generale sul progetto di Costituzione, Togliatti rivendicò ai comunisti di essere riusciti “a far prevalere l’affermazione del ritorno alla giuria”, aggiungendo l’”opinione che nell’ordinamento della Magistratura avremmo dovuto affermare in modo molto più energico la tendenza alla elettività dei magistrati, il che ci avrebbe fatto fare un grande passo avanti per togliere il magistrato dalla situazione penosa in cui oggi si trova, di essere un sovrano senza corona e senza autorità. Soltanto quando sarà stabilito un contatto diretto tra il popolo, depositario della sovranità, e il magistrato, questi potrà sentirsi partecipe di un potere effettivo e quindi godere della fiducia completa del popolo nella società democratica”.

[25] Egli, nell’intervento di presentazione del proprio progetto, il 5 dicembre 1946, nella seconda sezione della seconda Sottocommissione, dichiarò a proposito del pubblico ministero che esso “rappresenta, per quanto attiene alla sua funzione di promuovere l’azione penale e di vigilanza nel processo, lo Stato nel suo diritto soggettivo di punire, con poteri che sono talvolta superiori a quelli dello stesso giudice. […] A suo avviso, il Pubblico Ministero può servire  proprio da tramite o organo di collegamento fra potere esecutivo e potere giudiziario: in quanto promotore dell’azione penale (e, nei limiti di tale funzione, partecipe allo sviluppo del processo) e in quanto promotore del procedimento disciplinare a carico di magistrati, il Pubblico Ministero – che, com’è chiarito nella relazione scritta, tornerebbe a essere espressione del potere esecutivo – rappresenta presso il potere giudiziario l’organo di iniziativa e di controllo dello Stato”.

[26] Assemblea costituente, Commissione per la Costituzione, Seconda sottocommissione (seconda sezione), resoconto sommario della seduta di mercoledì 5 dicembre 1946.

[27] Nel presentare il proprio progetto nella seconda sezione della seconda Sottocommissione, Egli, “passando quindi a esaminare quello che, a suo avviso, è il punto più delicato di tutta la materia, e cioè i rapporti fra la magistratura e il Governo, rileva che, con le norme previste, si avrebbe un corpo di magistrati completamente indipendente, il quale deciderebbe delle nomine, provvederebbe alla designazione ai vari uffici, auto-eserciterebbe la disciplina e delibererebbe delle spese. Con una magistratura così chiusa e appartata, si potrebbero verificare conflitti con il potere legislativo o con quello esecutivo, in quanto la magistratura potrebbe, per esempio, rifiutarsi all’applicazione di una legge o attribuirsi il potere di stabilire criteri generali di interpretazione delle leggi. Un caso del genere si verificò in Francia prima della Rivoluzione e il conflitto si trascinò a lungo tra il Governo centrale del monarca e le Corti di appello” (Assemblea costituente, Commissione per la Costituzione, Seconda sottocommissione (seconda sezione), resoconto sommario della seduta di mercoledì 5 dicembre 1946).

[28] Assemblea costituente, Commissione per la Costituzione, Seconda sottocommissione (seconda sezione), resoconto sommario della seduta di mercoledì 5 dicembre 1946.

[29] Come ricordò l’on. Castiglia, nella seduta del 6 dicembre 1946 in seconda sezione della seconda sottocommissione: «l’onorevole Patricolo vorrebbe affidare questa funzione di collegamento con gli altri poteri al Capo del potere giudiziario (art. 4), il quale sarebbe eletto da tutto il complesso dei magistrati, e quindi senza subire pressioni del potere esecutivo. Esso perciò costituirebbe il Ministro non politico della giustizia» (Assemblea costituente, Commissione per la Costituzione, Seconda sottocommissione (seconda sezione), resoconto sommario della seduta di mercoledì 6 dicembre 1946)

[30] L’art. 97 del progetto prevedeva infatti che: “Il Consiglio Superiore della Magistratura, presieduto dal Presidente della Repubblica, è composto del Primo Presidente della Corte di cassazione, vicepresidente, di un altro vicepresidente nominato dall’Assemblea Nazionale e di membri designati per sette anni, metà da tutti i magistrati fra gli appartenenti alle diverse categorie, metà dall’Assemblea Nazionale fuori del proprio seno. Gli eletti dall’Assemblea Nazionale iscritti negli albi forensi non possono esercitare la professione finché fanno parte del Consiglio”

[31] Per il liberale Villabruna, ad esempio, l’attribuzione al capo dello Stato avrebbe potuto esporre quest’ultimo a un grave imbarazzo nel caso scoppiasse un conflitto tra magistratura e potere politico. (Assemblea costituente, resoconto sommario della seduta pomeridiana del 7 novembre 1947).

[32] Assemblea costituente, resoconto sommario della seduta pomeridiana del 25 novembre 1947.

Tale soluzione fu caldeggiata anche dal comitato incaricato di rappresentare in aula la Commissione dei 75, in quanto, come ebbe a dire il suo presidente: “si ottiene lo scopo desiderato di sottrarre la carriera dei magistrati all’influenza del Governo, e, poiché non si può farne una casta chiusa, di ammettere un controllo popolare. La parte designata dal Parlamento non significa senz’altro dominio d’un solo partito”. Meuccio Ruini, per altro, espresse la contrarietà del comitato alla correzione proposta da Calamandrei e Tosato, i quali avrebbero voluto che la componente laica fosse designata dal presidente della Repubblica. Ed è interessante notare – anche per cogliere la diversa percezione rispetto a oggi della collocazione del capo dello Stato nel sistema – la motivazione di tale contrarietà. Affermava infatti Ruini: «È una soluzione che è attraente, almeno a mio giudizio personale; ma il Comitato non ritiene di potersi distaccare dal principio-base che nel Consiglio superiore vi sia una parte designata dal Parlamento, così che entri in questo organo la voce e il riflesso popolare, pel tramite di una designazione dagli eletti del popolo; mentre – è stato detto – le designazioni dal Presidente della Repubblica aprirebbe l’adito agli elementi dell’esecutivo» (per entrambi gli interventi cfr. (Assemblea costituente, resoconto sommario della seduta antimeridiana del 25 novembre 1947).

[33] Soluzione, quella della prevalenza della componente togata, che non costituisce, secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, una scelta obbligata di applicazione del principio della natura “mista” degli organi di autogoverno (cfr., infatti, con riferimento agli organi di autogoverno delle altre magistrature, C. cost. 16/2011, p. 2 del cons. in dir.: “nel rispetto del principio costituzionale di cui sopra [secondo cui: “debbono necessariamente far parte sia componenti eletti dai giudici delle singole magistrature, sia componenti esterni di nomina parlamentare, nel bilanciamento degli interessi, costituzionalmente tutelati, ad evitare tanto la dipendenza dei giudici dal potere politico, quanto la chiusura degli stessi in “caste” autoreferenziali” “ ndr], il rapporto numerico tra membri “togati” e membri “laici”, di nomina parlamentare, può essere variamente fissato dal legislatore”.

[34] Com’è noto, infatti la disposizione alla fine approvata, l’attuale art. 107 u.c. Cost., si distingue chiaramente dalla disposizione del progetto della Commissione dei 75, prevedendo una riserva di (e un rinvio alla) legge: “Il pubblico ministero gode delle garanzie stabilite nei suoi riguardi dalle norme sull’ordinamento giudiziario”.

[35] Il prof. Giuseppe Bettiol fu lapidario nel rivendicare l’opportunità di tale soluzione: “le funzioni del pubblico ministero non devono essere incapsulate accanto a quelle del giudice, ma devono essere tenute distinte. È proprio dei regimi totalitari il concetto di voler considerare il pubblico ministero come un organo della giustizia, mentre in tutti i regimi liberali esso è considerato come un organo del potere esecutivo” (Assemblea costituente, seduta pomeridiana del 26 novembre 1947).

[36] Com’ebbe a rilevare nel dibattito il socialista Targetti, il quale così riassumeva la questione: “L’Assemblea m’insegna che le funzioni del pubblico ministero, così come sono fissate nella procedura vigente, si può dire che siano di carattere misto. Se il pubblico ministero non avesse funzioni giurisdizionali, allora potremmo anche convenire che il pubblico ministero esercita una funzione che molto lo avvicina al potere esecutivo, col quale deve di conseguenza sentirsi, in qualche modo, legato.

Ma quando, come è oggi, il pubblico ministero ha anche dei veri e propri poteri di giurisdizione, quando può decidere di un arresto emettendo un ordine di cattura (si dice ordine e non mandato, ma è perfettamente identico essere arrestati con un ordine o con un mandato); quando – dicevo – si attribuisce al pubblico ministero facoltà di concedere la libertà provvisoria, facoltà di rinviare al giudizio, chiunque comprende che questo magistrato esercita molte delle funzioni che lo parificano, in questo, al magistrato della giudicante. Funzioni che devono portare ciascuno di noi a riconoscere la necessità di garantirne il più possibile l’indipendenza dal potere esecutivo. Ma al tempo stesso, anzi prima di stabilire norme tassative in questo punto, occorre definire la figura di quest’importantissimo magistrato” (Assemblea costituente, seduta pomeridiana del 26 novembre 1947).

[37] Nel rinunziare all’emendamento presentato nel senso predetto, Giovanni Leone così argomentava: “Io sostenevo che il pubblico ministero dovesse essere ritenuto organo del potere esecutivo; ma lo condizionavo a una revisione totale di tutto l’ordinamento giuridico e giudiziario italiano. Nella struttura attuale del pubblico ministero, in considerazione delle funzioni attuali del pubblico ministero, stabilire nella Carta costituzionale che è un organo del potere esecutivo, significa una cosa fuori luogo. Sono d’accordo con la Commissione e con l’onorevole Targetti nella dichiarazione che fino a quando esiste questa struttura, questo sistema di diritto sostantivo e processuale civile e penale, è opportuno che restino quelle parziali garanzie che la legge Togliatti ha conquistato al pubblico ministero. Quindi, non tornare indietro nei confronti della legge 31 maggio 1946, fino a quando dura l’attuale sistema giudiziario, nel quale si inserisce il pubblico ministero oggi. Domani, in una integrale riforma di tutto il complesso giudiziario, il legislatore sarà costretto a rivedere le funzioni del pubblico ministero: se deve conservare l’attuale natura anfibia, nella quale le funzioni giurisdizionali sono prevalenti nei confronti delle amministrative, o assegnargli funzioni esclusivamente amministrative ed esecutive. Ricorderò che nel Congresso giuridico forense di Firenze, il professor Delitala accennò all’idea di organizzare il processo penale sul tipo anglosassone, nel quale il pubblico ministero appare come organo di polizia, come l’organo che raccoglie le prime prove. Ora, queste diverse prospettive, che si presentano dinanzi a noi e sulle quali non possiamo fermarci neppure per delibarle, ma che saranno oggetto di una vasta riforma, ci dicono che allo stato attuale non possiamo togliere al pubblico ministero le garanzie conquistate, perché, avendo funzioni sia amministrative che giurisdizionali, non può essere organo del potere esecutivo. Non può essere considerato organo giurisdizionale – e quindi come tale accompagnato da tutte le garanzie del giudice – perché ha punti di contatto con il potere esecutivo” (Assemblea costituente, seduta pomeridiana del 26 novembre 1947).

[38] D.P.R. 22 settembre 1988, n. 447.

[39] L. cost. 23 novembre 1999, n. 2.